PÉROLAS DO EXAME DA OAB

 

Ainda há aqueles que se levantam contra a realização do Exame da OAB.

 

À margem da polêmica sobre a constitucionalidade do Exame de Ordem, há um retrato preocupante do ensino superior no Brasil.
Na correção das últimas provas, segundo a OAB, foram encontradas diversas pérolas oferecidas pelos candidatos - algumas reveladas pelo Espaço Vital na edição de 2 de agosto.
Um conselheiro federal que teve acesso às provas dissertativas da segunda fase do último exame de 2010, anotou uma outra pérola escrita por um (a) candidato(a): "o Exmo. Sr. Desembargador do colênduo Supremo Tribunal Federal".
Os egressos do ensino privado compõem mais de 80% dos reprovados.

Erros contra o idioma português, cometidos por candidatos na prova dissertativa (março deste ano) do Exame de Ordem incluem pérolas como "perca do praso", em vez de perda do prazo; "prossedimento"(procedimento); "respaudo" (respaldo) e "inlícita" (ilícita). Houve também quem escrevesse que "além do dano moral existem outros tipos como o dano imoral, o patrimonial e o extrapatrimonial".
A OAB usa tais ataques à língua portuguesa como justificativa para a manutenção da prova de habilitação para os futuros advogados, que pode ser extinta, se a manifestação de inconstitucionalidade do Exame for acolhida pelo STF. No ano passado, nove em cada dez candidatos foram reprovados.
Segundo professores que tiveram acesso a partes das provas do primeiro exame de 2011, os erros não se limitam ao mau português.
Noções elementares de direito e sobre a formação do Estado brasileiro também são desconhecidas. Um exemplo é o candidato que respondeu, na última prva do ano passado,  que "o juiz do Trabalho pode legislar sobre falência se é para ajudar que os empregados da falida recebam seus créditos".
O questionamento sobre a legalidade do exame chegou ao STF por ação impetrada por um bacharel gaúcho. Na semana passada, parecer do Ministério Público Federal considerou inconstitucional o exame e argumentou que ele serve para fazer reserva de mercado.

FONTE: www.espacovital.com.br

FAMILIARES DE MILITAR MORTO EM ACIDENTE RECEBERÃO R$ 500 MIL

 

Familiares de militar morto em acidente provocado por colega vão receber da União R$ 500 mil por dano moral reflexo, também chamado de dano moral por ricochete. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que seguiu entendimento do relator do recurso, ministro Arnaldo Esteves Lima. O ministro utilizou como parâmetro o valor concedido a dependentes de militares mortos no terremoto no Haiti em 2010.
O acidente automobilístico aconteceu em 2003, em área militar de Santa Catarina, durante o serviço. A vítima, um cabo do Exército, era o carona da viatura acidentada. O veículo era conduzido por soldado que acabou condenado penalmente por homicídio culposo.
Inicialmente, a família do cabo ingressou na Justiça conta a União pedindo sua promoção post mortem para terceiro sargento; homenagens militares devidas; indenização por dano moral em virtude da suspensão das homenagens post mortem; e dano moral em razão do acidente causado durante o serviço.
Culpa exclusiva

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O juiz considerou que o acidente teria ocorrido por culpa exclusiva dos militares que ocupavam o veículo. Além disso, a realização da homenagem post mortem seria decisão discricionária da administração militar.
Houve apelo e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região condenou a União apenas a realizar a promoção post mortem. O TRF4 considerou que estava provada a ausência de culpa do militar no acidente que o vitimou e, por isso, ele faria juz à promoção. Também entendeu que seria fato incontroverso que o acidente ocorreu em área militar durante a prestação de serviço. No entanto, o tribunal regional não considerou preenchidos os requisitos para reconhecimento de dano moral aos familiares.
Viúva, dois filhos e pais do militar morto recorreram ao STJ. Para decidir a questão, o ministro Arnaldo Esteves Lima observou que, com base nas provas, o TRF4 concluiu que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do soldado que dirigia o veículo, o que não pode ser revisto pelo STJ. Sendo assim, há responsabilidade objetiva do Estado.
Danos reflexos
O ministro distinguiu as diferenças remuneratórias decorrentes da promoção post mortem da indenização por danos morais pleiteada pelos familiares. Para ele, são coisas de naturezas jurídicas distintas e a primeira não pode compensar a segunda. Daí a necessidade de fixação autônoma a título de danos morais.
O ministro esclareceu que, embora este tipo de indenização seja devido apenas ao lesado direto, ou seja, a quem experimentou pessoalmente as consequências do evento danoso, “há hipóteses em que outras pessoas a ele estreitamente ligadas também experimentam danos de forma reflexa – dano moral por ricochete ou préjudice d’affection –, em virtude dos laços afetivos e circunstâncias de grande proximidade, aptas a também causar-lhes o intenso sofrimento pessoal”.
É o caso do sofrimento pela morte de parente, afirmou o relator, disseminado pelo núcleo familiar, atingindo a cada um dos membros, em gradações diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fixação do valor de reparação pelo dano moral.
O ministro arbitrou em R$ 500 mil a indenização, utilizando-se como parâmetro a Lei 12.257/10, que concedeu “auxílio especial” neste valor aos dependentes de militares das Forças Armadas falecidos durante o terremoto de janeiro de 2010 no Haiti. A viúva receberá R$ 150 mil; cada um dos dois filhos, R$ 100 mil; pai e mãe, R$ 75 mil cada.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

FONTE: STJ

ERRO DO DIAGNÓSTICO DE PATERNIDADE GERA DANO MORAL E CONDENAÇÃO DE CLÍNICA

 

O escritório Sebba e Lopes Advogados Associados teve êxito em mais uma demanda de autoria da Dra. CINDY TOLEDO COSTA SEBBA em desfavor da TECNOGENE DIAGNÓSTICOS MOLECULARES. Após atuação profícua e técnica da ilustre advogada, o processo chegou à sentença com a condenação da clínica por danos morais decorrentes do erro de diagnósito de DNA. Segue, abaixo, inteiro teor da sentença:

 

S E N T E N Ç A
Cuida-se de ação de indenização por danos materiais e morais proposta por R.S.C.F em face de TECNOGENE DIAGNÓSTICOS MOLECULARES, partes qualificadas nos autos.
Relata o autor que em meados do ano 2000, foi compelido a proceder ao registro civil da filha de uma mulher com quem teve breve relacionamento.
O autor aduz que apesar de ter certeza de sua paternidade, o fez em razão do resultado do exame de DNA elaborado pela ré, que atestou a sua condição de pai com certeza de 100%. Narra que em razão de tal fato sua vida restou totalmente alterada, sua noiva, também grávida, terminou relacionamento; inúmeros desentendimentos familiares culminaram na sua saída do emprego em empresa familiar; abandono do curso de medicina veterinária e o autor foi por diversas preso em razão dos débitos de pensão alimentícia.
Em razão da constante dúvida acerca do resultado do exame elaborado pela ré, e novembro de 2002, realizou novo exame de DNA no laboratório HEREDITAS, cujo resultado atestava a impossibilidade de relação de parentesco entre o autor e a criança reconhecida como filha.
O autor, então, ingressou com ação negatória de paternidade, oportunidade em foram realizados novos exames de DNA pela ré e pelo laboratório HEREDITAS. O resultado dos dois exames foi negativo com relação à paternidade da criança. Em sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Taguatinga em 27/09/2004 foi declarado que o autor não era pai da menor.
Diante dos fatos narrados, o autor pede a condenação ao ressarcimento dos danos materiais correspondentes aos valores pagos a título de alimentos durante o período de novembro de 2000 a dezembro de 2004. Pede, ainda, a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais que quantifica em R$ 385.600,00 (trezentos e oitenta e cinco mil e seiscentos reais).
Com a inicial vieram os documentos de fls. 29/76.
Citado, o réu ofertou contestação de fls. 90/113, na qual suscita prejudicial de mérito consistente na prescrição da pretensão autoral, na medida em que o autor tomou ciência de modo inequívoca de que não era pai da criança, nos autos da ação negatória de paternidade no dia 28/04/2004.
Assim, considerando que a presente demanda foi proposta apenas em 31/05/2007, decorreu prazo superior a 03 anos, conforme previsão do art. 206, par. 3o , V do Código Civil.
O réu suscita, ainda, preliminar de inépcia da inicial, na medida em que o pedido formulado no item 7 consistente na retratação pública da ré é incompatível com os demais pedidos.
No mérito, defende que assim que cientificada da possibilidade de erro na conclusão do primeiro exame realizado se dispôs a realizar a contraprova, entretanto, o autor não compareceu à data marcada para coleta de material. Sustenta que a conclusão do laudo é definida a partir de fato ou fatos que apontam para a provável paternidade, deixando para o exame de DNA a elucidação, não do todo, mas, das dúvidas que pairam sobre o provável envolvido. Assim, informações teriam sido sonegadas pelo autor e pela mãe da criança.
Ademais, o réu aduz quo exame apresenta margem de erro de 0,01% e a paternidade é admitida através de probabilidade, motivo pelo qual, nenhuma informação poderia ter sido omitida.
Relata que o exame foi realizado 07 dias após o nascimento da criança e seria necessária a realização de novo procedimento, entretanto, tal providência não foi tomada em razão da devolução de cheque dado pelo autor em pagamento por insuficiência de fundos.
Segundo o réu "a parte laboratorial representa a metade da resposta, uma vez que a outra metade refere-se à informação" e, ainda, "se a mãe não alegar a possibilidade de mais pessoa envolvida na questão da paternidade, seja para o fórum ou para o perito oficial ou não, a análise técnica fica comprometida, sofrendo alterações, uma vez que, a intenção do exame é solucionar a paternidade do probando". (fls. 101).
O réu impugna o pedido de indenização por danos materiais, na medida em que inexiste prova da quitação e o pedido de indenização por danos morais, pois os fatos narrados revestem-se de caráter meramente subjetivo. Ademais, as prisões decorrentes de débitos alimentares foram atos praticados por terceiros que não podem lhe ser imputados. Arrola razões de direito e ao final, pede a improcedência dos pedidos formulados.
Com a contestação vieram os documentos de fls. 114/182.
Réplica às fls. 188/214.
Instadas a especificarem provas, a parte autora requereu a produção de prova oral (fls. 218). A parte ré fez considerações sobre os exames e nada requereu (fls. 221/222).
Em decisão de fls. 244, foi afastada a preliminar e deferida a produção de prova oral.
Agravo retido interposto pela ré às fls. 246/248. Contraminuta de agravo retido às fls. 255/258.
Em audiência de instrução, a parte autora desistiu da produção de prova oral (fls. 271).
É o relatório. DECIDO.
O feito comporta julgamento antecipado na forma do art. 330, I do CPC.
PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO
A ré suscita prejudicial de mérito consistente na prescrição da pretensão autoral, na medida em que teria decorrido prazo superior a 03 anos entre a data da ciência do novo exame de DNA nos autos da ação negatória de paternidade e o ajuizamento da presente demanda.
Embora o prazo prescricional aplicável seja o de 03 anos previsto no art. 206, par. 3o , V do Código Civil, pois a pretensão autoral é eminentemente reparatória, razão não assiste à parte ré quanto ao termo "a quo" do início do prazo.
O erro do primeiro exame de DNA foi ratificado judicialmente através de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara de Família, Órfãos e Sucessões em 27/09/2004, publicada em 01/10/2004 conforme fls. 32/35.
Dessa feita, apenas a partir do transito em julgado da sentença, ato que reconhece definitivamente o erro no exame de DNA, surge ao autor a pretensão indenizatória em face do réu. Assim, considerando o prazo de 15 dias para interposição de recurso de apelação, a sentença transitou em julgado em 16/10/2004.
Assim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 31/05/2007, não há que se falar em prescrição.
Ante o exposto, AFASTO a prejudicial de mérito.
Ausentes questões processuais pendentes, passo diretamente ao exame do mérito.
MÉRITO
(i) Responsabilidade civil
O ponto fulcral da presente demanda é a suposta responsabilidade civil do réu em razão de erro na elaboração de exame de DNA.
Inicialmente, é necessário estabelecer que a relação jurídica instalada entre as partes subsume-se à incidência do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que o autor era destinatário do serviço de análise laboratorial prestado pelo réu.
Dessa feita, a responsabilidade civil do réu é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Desnecessária a perquirição da culpa.
Da análise dos documentos acostados aos autos é incontroverso que houve erro na conclusão do primeiro exame de DNA elaborado pela ré, que atribuiu erroneamente a paternidade ao autor da filha de uma mulher com quem manteve breve relacionamento.
O réu se defende no sentido de que foram omitidas informações acerca do relacionamento dos supostos pais da criança e que tal análise representa 50% na aferição do resultado.
Os argumentos despendidos pelo réu não merecem guarida.
O resultado do exame foi categórico ao atestar em letras garrafais: "Ricardo de Souza Costa Filho É O PAI BIOLÓGICO DE Klara - Filha de Thais S. S. Faria. Com grau de confiabilidade de 99,9993%, correspondente à Probabilidade de Paternidade, valor reforçado pelo índice de probabilidade de Exclusão de Paternidade igual a 99,9990%.
Da análise do exame de DNA realizado de modo equivocado não se extrai qualquer referência à necessidade de análise de fatos atinentes ao relacionamento dos supostos pais da criança. Ao contrário, a metodologia indicada (fls. 37/38), indica apenas a necessidade de observação de dados objetivos, conforme trecho a seguir destacado:
"Ao efetuar a análise de tais regiões, o não compartilhamento das formas do DNA entre um suposto pai e a criança leva à exclusão da paternidade, enquanto o compartilhamento permite estabelecer uma probabilidade de paternidade maior ou igual a 99,9%. O índice obtido como probabilidade de paternidade é um valor dependente do número de loci analisados, bem como da sequencia de ocorrência dos alelos (sequências de DNA presentes em cada região estudada) observados nos indivíduos analisados, que possibilita dizer com precisão se a criança é realmente filho do casal examinado."
Além disso, também não merece prosperar o argumento de que seria necessário realizar contraprova, pois o exame indica que apenas "nos casos de exclusão de paternidade, o exame é inteiramente repetido, desde o processo de extração do DNA até a análise dos resultados, em dias distintos e envolvendo profissionais diferentes"(fls. 40)
Ressalto que apenas no segundo exame realizado (fls. 64/76), quando já tramitava a ação negatória de paternidade é que o réu ressaltou a "importância das informações prestadas pelas partes aos peritos, seja antes, durante e/ou depois do exame em tela" (fls. 68).
Tal argumento é primário. Se as partes buscaram a realização de exame de DNA é obvio que existem dúvidas acerca da paternidade da criança. Em que adiantaria reportar tal conflito? Quais informações seriam necessárias? Se o exame de DNA é método cientifico que fornece praticamente 100% de certeza como poderia o histórico das partes, questão meramente subjetiva, alterar o seu resultado? Seria necessário fazer cruzamento de dados científicos com dados fáticos? Quem seria o prof
issional apto a fazer tal análise fática?
A parte ré busca construir sua defensiva fundada em teses cientificas que não correspondem às expectativas criadas nas partes de que o exame de DNA é método cientifico preciso. Aliás esta é a impressão comum, de pessoas leigas, sem conhecimento técnico-cientifico na área.
É impressionante que após a contestação a eficácia do método cientifico tenha sido reduzida a 50% (fls. 101, item 20). Se realmente é assim, o réu deveria ter cumprido o dever legal de informação veiculado pelo art. 6o , III do CDC, acerca da imprescindibilidade de tais dados e da sua influência no resultado do exame. Neste sentido:
"Com efeito, na sistemática do implantada pelo CDC, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.
Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que não podem ser oferecidos no mercado sem ela."
Além disso, deveria cumprir o dever de transparência e cientificar as partes sobre a possibilidade de erro e necessidade de realizar contraprova, pois a margem de erro de 0,0007 é tão ínfima que não seria capaz de gerar dúvida na pessoa que recebe o resultado. Nenhum aviso ou advertência constam dos documentos acostados aos autos.
Caso similar foi objeto de análise recente pelo E. TJMG, conforme acórdão que porta a seguinte ementa:
"DIREITO CIVIL - INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ERRO NO EXAME LABORATORIAL - NEXO DE CAUSALIDADE PRESENTE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - ARBITRAMENTO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELO MAGISTRADO - EXTENSÃO DOS PREJUÍZOS - OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE.
Demonstrado nos autos que a parte autora suportou danos decorrentes do erro do resultado do exame laboratorial, resta provado suficientemente o fato constitutivo do seu direito. O erro grosseiro de diagnóstico laboratorial que põe em dúvida a paternidade evidencia a ocorrência de danos morais indenizáveis a favor daquele que foi posta em dúvida a origem de seu filho. A fixação do valor pecuniário da indenização a título de danos morais deve ser realizada pelo Magistrado, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto."
(Apelação Cível 1.0672.09.410502-6/001, Relator Des. Fernando Caldeira Brant, 11a Câmara Cível, j. 09/02/2011, DJ 18/02/2011)
Diante do incontestável erro no exame de DNA e da ausência de causa excludente da ilicitude restam presentes o ato ilícito capaz de gerar o dever de indenizar, bem como o nexo causal consistente no liame que une tal conduta aos danos a seguir analisados.
(ii) Danos morais
O quadro é de excepcional gravidade. O resultado incorreto do exame de DNA causou inúmeras agruras à vida do autor que se viu obrigado a registrar criança que não era sua filha, perdeu a estabilidade e a harmonia familiar, rompimento de relacionamento com afastamento da convivência de sua filha verdadeira, abandono do curso superior de medicina veterinária, perda do emprego, constrangimentos em razão dos débitos de alimentares e, por fim, foi privado da liberdade para garantir a quitação da pensão.
No caso, o autor não passou por meros transtornos. Sua vida foi totalmente modificada e suas expectativas pessoais e profissionais foram frustradas por conduta exclusivamente atribuída ao réu.
Constitui objeto de dano moral a lesão a um interesse que visa à satisfação ou fruição de um bem jurídico extrapatrimonial, contido nos direitos de personalidade (como a vida, honra, decoro, intimidade, integridade física, imagem) ou atributos da pessoa (nome, capacidade, estado de família).
Por conseguinte, o dano moral não se refere a qualquer tormento ou aflição, mas somente àqueles decorrentes da privação de bem sobre o qual a vítima tenha interesse reconhecido pelo direito.
Vale o registro de que a Constituição Federal de 1988 elevou à categoria de direito individual a garantia da reparabilidade do dano moral, consoante se infere do contido no seu art. 5º, incisos V, nos termos do qual "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"; e inciso X, que prevê serem "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A fixação do valor indenizatório é tarefa árdua que "deve ficar a critério do Julgador, uma vez que não se tem outro critério objetivo hábil para tal finalidade. Ao fixar o referido quantum, deve o Juiz cuidar para que não seja tão alto, a ponto de proporcionar o enriquecimento sem causa; nem tão baixo, a ponto de não ser sentida no patrimônio do responsável pela lesão." (20030110063667APC, Relator LÉCIO RESENDE, 1ª Turma Cível, julgado em 29/07/2009, DJ 10/08/2009 p. 110)
Assim, quant
o à fixação do montante para reparação dos danos, tomo como parâmetros o nexo de causalidade, a extensão e a natureza do dano e a condição econômico-financeira das partes, bem como a impossibilidade de enriquecimento sem causa do jurisdicionado (cf. o AgRg no Ag 617.931/RJ, Rel. Ministro PAULO FURTADO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 25/09/2009).
Dessa feita, fixo o valor da indenização por danos morais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
(iii) Danos materiais
À título de indenização por danos materiais o autor pede o ressarcimento dos valores indevidamente despendidos com pensão alimentícia indevidamente paga entre o período de novembro de 2000 a dezembro de 2004.
Entretanto, a sua pretensão não merece guarida.
Embora não haja dúvidas acerca do dever alimentar indevidamente assumido pelo autor, não consta dos autos prova cabal do prejuízo sofrido.
Explico. O autor não juntou aos autos recibo de pagamento dos alimentos durante o período mencionado. Impossível aferir quais as prestações foram efetivamente cumpridas de modo a caracterizar o prejuízo alegado.
Assim, ausente o dever de indenizar pelos supostos danos materiais sofridos.
(iv) Retratação
O autor pede, ao final, que o réu se retrate publicamente em razão do resultado incorreto do exame de DNA.
Improcede o pedido autoral neste ponto, por ausência de amparo na legislação vigente.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados para CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Sobre o valor deverão incidir correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a partir da presente data.
Em face da sucumbência recíproca, as custas serão divididas na proporção de 30% para o autor e 70% para o réu. Efetuadas as devidas compensações, fixo os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor do patrono da parte autora, conforme art. 20, par. 4o do CPC.
Após o trânsito em julgado da presente sentença, não havendo outros requerimentos, dê-se baixa e arquivem-se.
Sentença registrada nesta data. Publique-se e intimem-se.
Brasília - DF, segunda-feira, 5 de setembro de 2011 às 13:43:28.
Luciana Yuki Fugishita Sorrentino
Juíza de Direito Substituta

FONTE: TJDFT

STJ MANTÉM LIMINAR QUE SUSPENDEU COBRANÇA DE TARIFA POR ESTOURO DO LIMITE DO CHEQUE ESPECIAL

 

O ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), rejeitou agravo interposto pelo Banco do Brasil na tentativa de derrubar liminar da justiça do Rio de Janeiro que suspendeu a cobrança da “tarifa de adiantamento a depositante”, aplicada contra quem excede os limites do cheque especial. O objetivo do agravo era que o STJ analisasse recurso especial apresentado pelo banco contra a liminar.
O adiantamento a depositantes é a “permissão” dada ao cliente para que estoure sua conta corrente, ou exceda seu limite de cheque especial, caso o tenha. O Ministério Público propôs ação civil pública contra o Banco do Brasil para impedir a cobrança de tarifa por esse adiantamento, da maneira como vinha sendo feita pela instituição (incidência de mais de uma vez na conta-corrente).
O juiz concedeu liminar e suspendeu provisoriamente a cobrança, até o julgamento da ação. O banco tentou cassar a liminar, mas o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) considerou que as alegações do Ministério Público eram verossímeis, “diante da possível abusividade da cobrança”, nos termos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Ao manter a liminar, o TJRJ observou que a “tarifa de adiantamento a depositante” tem como fato gerador o excesso cometido pelo cliente em relação ao limite do cheque especial, mas “incide mais de uma vez sobre o mesmo correntista, em relação à mesma conta corrente”. O artigo 39 do CDC proíbe “vantagem manifestamente excessiva” nas relações das empresas com seus clientes.
Quanto ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação – um dos pressupostos da medida liminar –, o TJRJ considerou que as questões referentes à defesa do consumidor exigem atuação eficiente do Poder Judiciário, “pois a autorização da cobrança da tarifa imporá dano de difícil reparação na repetição do indébito, que alcançará indistintamente toda uma coletividade”.
O Banco do Brasil entrou com recurso especial para tentar reverter a decisão do TJRJ no STJ, mas o recurso não passou pelo exame prévio de admissibilidade no tribunal fluminense. Contra isso, interpôs o agravo, sustentando que não estariam presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar.
Em sua decisão, o ministro Salomão observou que o TJRJ, ao confirmar a liminar, amparou-se na jurisprudência do STJ, na análise das provas do processo e das cláusulas contratuais, verificando indícios de razão nas alegações do Ministério Público.
“Verificar se estão presentes, ou não, os requisitos da verossimilhança, bem como danos irreparáveis ou de difícil reparação, quando o acórdão recorrido os reconheceu amparado na análise soberana dos elementos fático-probatórios dos autos, demanda o reexame das provas, procedimento vedado em sede de recurso especial a teor do enunciado 7 da súmula do STJ”, afirmou o ministro.
Luis Felipe Salomão apontou que a jurisprudência não admite o uso de recurso especial para discutir os requisitos da concessão de liminares – seja pelo seu caráter provisório, seja pelo impedimento da Súmula 7.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

FONTE: STJ

GUARDA COMPARTILHADA PODE SER DECRETADA MESMO SEM CONSENSO ENTRE PAIS

 

Mesmo que não haja consenso entre os pais, a guarda compartilhada de menor pode ser decretada em juízo. A Terceira Turma adotou esse entendimento ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), interposto por pai que pretendia ter a guarda exclusiva do filho.
O pai requereu a guarda do filho sob a alegação de que a ex-mulher tentou levá-lo para morar em outra cidade. Alegou ter melhores condições para criar a criança do que a mãe. Na primeira instância, foi determinada a guarda compartilhada, com alternância de fins de semana, férias e feriados. Além disso, o filho deveria passar três dias da semana com um dos pais e quatro com outro, também alternadamente.
O pai recorreu, mas o TJMG manteve o julgado anterior por considerar que não havia razões para alterar a guarda compartilhada. Para o tribunal mineiro, os interesses do menor são mais bem atendidos desse modo.
No recurso ao STJ, o pai alegou que a decisão do TJMG teria contrariado os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que regulam a guarda compartilhada – a qual, para ele, só deveria ser deferida se houvesse relacionamento cordato entre os pais. Alegou ainda que a alternância entre as casas dos pais caracterizaria a guarda alternada, repudiada pela doutrina por causar efeitos negativos à criança.
A questão da necessidade de consenso entre os pais é um tema novo no STJ, destacou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi. Ela lembrou que a guarda compartilhada entrou na legislação brasileira apenas em 2008 (com a Lei 11.698, que alterou o Código Civil de 2002) e que a necessidade de consenso tem gerado acirradas discussões entre os doutrinadores.
“Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente”, asseverou, acrescentando que “exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor”.
A ministra disse que o CC de 2002 deu ênfase ao exercício conjunto do poder familiar em caso de separação – não mais apenas pelas mães, como era tradicional. “O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral”, afirmou. Ela apontou que, apesar do consenso ser desejável, a separação geralmente ocorre quando há maior distanciamento do casal. Portanto, tal exigência deve ser avaliada com ponderação.
“É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra”, disse a ministra. O foco, salientou, deve ser sempre o bem estar do menor, que é mais bem atendido com a guarda compartilhada pelo ex-casal. A ação de equipe interdisciplinar, prevista no artigo 1.584, parágrafo 3º, visa exatamente a facilitar o exercício da guarda compartilhada.
A ministra admitiu que o compartilhamento da guarda pode ser dificultado pela intransigência de um ou de ambos os pais, contudo, mesmo assim, o procedimento deve ser buscado. “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”, afirmou ela.
Segundo Nancy Andrighi, “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão”.
A relatora também considerou que não ficou caracterizada a guarda alternada. Nesses casos, quando a criança está com um dos pais, este exerce totalmente o poder familiar. Na compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor.
Ela afirmou ainda que “a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão”. Detalhes como localização das residências, capacidade financeira, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, de acordo com a ministra, devem ser levados em conta nas definições sobre a custódia física.
Rejeitado o recurso do pai, a guarda compartilhada foi mantida nos termos definidos pela Justiça de Minas Gerais.

FONTE: STJ

EMPRESA DE PUBLICIDADE PAGARÁ R$ 8 MIL POR DIVULGAR FOTO DE ASSASINATO

 

A 4ª Turma Cível confirmou, por unanimidade, sentença de 1ª instância que condenou a L&S Publicidade a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 8 mil por ter publicado fotos de um assassinato. O valor será pago ao pai da vítima e não cabe mais recurso da decisão.
De acordo com os autos, o autor afirmou que o veículo da imprensa, responsável pelo periódico "Na Polícia e nas Ruas", publicou reportagem acerca do assassinato de seu filho e utilizou fotos não autorizadas pela família, que expuseram de forma cruel o acontecido. Para o pai da vítima, as fotos causaram sofrimento e forte abalo psicológico desnecessariamente.
A L&S Publicidade sustentou que a matéria publicada não teve a intenção de difamar, mas apenas de divulgar a notícia de um crime bárbaro, ocorrido em local público. Alegou, também, que esse tipo de publicação é fato corriqueiro na mídia atual. Para a empresa, não houve abuso no exercício da liberdade de informação e nem comprovação dos danos sofridos pelo autor.
A Turma considerou que ficou evidenciado o "impacto existente nas fotos divulgadas, que apresentam o corpo deformado e sem vida de pessoa assassinada, de modo que mesmo diante da ausência de intenção (...) de prejudicar o demandante, a sua conduta de publicar no semanário imagens tão fortes e desnecessárias do assassinato levado a termo, causou no pai da vítima forte abalo emocional, gerando prejuízo de natureza moral apto a amparar a pretensão indenizatória pleiteada nos autos".
Segundo os magistrados, embora a atividade da imprensa deva ser livre para informar acerca de fatos de interesse da sociedade, esse direito de informação não é absoluto. Para os desembargadores, é proibida "a divulgação de notícias que exponham indevidamente a intimidade ou provoquem danos à honra e à imagem das pessoas, em ofensa ao princípio constitucional da dignidade do ser humano".

Nº do processo: 20100310167416

FONTE: TJDFT
Autor: LT

CASAS BAHIA CONDENADA A INDENIZAR CONSUMIDORA INJURIADA POR FUNCIONÁRIA

 

Mil e quinhentos reais é o valor que as Casas Bahia deverão pagar a uma consumidora, a título de danos extrapatrimoniais, pelas ofensas a esta dirigidas por funcionário da loja. A decisão é da 2ª Turma Recursal do TJDFT, que confirmou sentença do 2º Juizado Especial Cível de Ceilândia.
A autora conta que em agosto do ano passado, preposto da loja foi até sua residência para entregar um conjunto de sofás. Como não havia realizado tal compra, recusou o recebimento dos produtos. Não obstante a recusa, os móveis foram entregues no dia seguinte, sem seu consentimento. Cinco dias depois, outro funcionário compareceu à sua casa, desta vez para retirar os móveis. Entretanto, como não estava identificado, a autora se recusou a fazer a devolução. Diante disso, o entregador passou a ofendê-la, chamando-a de "ladra", perante outras pessoas, e dizendo que "iria chamar a polícia" - fato que lhe provocou transtornos e constrangimentos.
Apesar de negar genericamente o fato descrito pela autora, ao argumento de que não consta nos apontamentos da empresa o registro da compra do estofado ou qualquer registro de ocorrência do fato noticiado, o conjunto probatório dos autos (depoimento coerente e harmônico da autora e de apresentação de testemunha idônea) pendem a favor da consumidora.
Nesse quadro, diz a juíza, "verifica-se que o preposto da requerida, por ação voluntária, violou a integridade moral e física da requerente, ferindo sua honra subjetiva e objetiva, cometendo, portanto, ato ilícito. Nos termos do Art. 34 do CDC, a ré é responsável solidária pelos atos de seus prepostos e, portanto, deve reparar os danos provocados à consumidora".
Em sede recursal, os julgadores acrescentaram que "a divergência de posições entre pessoas não autoriza que uma delas utilize-se de palavras injuriosas e ofensivas à honra da outra. O funcionário da recorrente [Casas Bahia], incumbido da retirada do móvel entregue erroneamente na residência da recorrida [autora], não poderia tê-la ofendido, chamando-a de ladra, xingamento este que caracteriza o dano moral".
Uma vez que o valor da indenização dos danos morais deve ser fixado de forma a não causar enriquecimento indevido à parte autora, considerando-se, ainda, a lesão sofrida, a condição econômico-financeira das partes e o caráter pedagógico e punitivo da medida, os magistrados entenderam como justa e razoável a fixação da indenização em R$ 1.500,00, montante arbitrado na sentença contestada, que deverá acrescido de juros e correção monetária.
Não cabe recurso da decisão no TJDFT.

FONTE: TJDFT

FABRICANTE RESPONDE POR CARRO QUE CONCESSIONÁRIA NÃO ENTREGOU

 

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a fabricante de veículo deve responder solidariamente em processos movidos por consumidores que, embora pagando, não receberam o bem negociado com a concessionária. Os ministros basearam a decisão em precedente segundo o qual o sistema de comercialização de automóveis, por meio de concessionárias autorizadas, impõe a responsabilidade solidária entre o fabricante e o comerciante.
O recurso julgado na Terceira Turma foi apresentado por consumidora de São Paulo que fechou negócio para compra de um Fiat novo, dando seu veículo usado como parte do pagamento. Diz o processo que ela chegou a pagar R$ 19.800. No entanto, a concessionária encerrou as atividades e deixou de entregar vários carros, entre eles o da recorrente. A consumidora ingressou na Justiça contra a revendedora e ganhou, mas, como não recebeu o ressarcimento, decidiu acionar também a fabricante.
A juíza de primeira instância reconheceu a responsabilidade da Fiat Automóveis S/A, em sentença que, depois, veio a ser reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). No julgamento da apelação interposta pela empresa, o tribunal considerou que o fato de a concessionária ser vinculada à marca “não implica solidariedade ampla e total da fabricante”.
Os desembargadores observaram que, “se um veículo é vendido e apresenta defeito ou o serviço da concessionária é prestado de forma deficiente, há solidariedade entre a concessionária e a montadora”, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor (CDC). No entanto, segundo eles, a fabricante não tem nenhuma interferência na administração da concessionária e não pode ser responsabilizada por um ato negocial “independente e exclusivo” praticado por esta última, como foi a venda do veículo. Por isso, o TJSP afastou a legitimidade da Fiat para figurar como ré na ação.
No recurso ao STJ, a consumidora afirmou que, ainda que ela não tivesse chegado a adquirir um produto da Fiat, a empresa deveria ter sua responsabilidade solidária reconhecida, pois o negócio lesivo foi feito com uma de suas concessionárias autorizadas – ou seja, com uma empresa escolhida pela fabricante para comercializar seus veículos.
O ministro Sidnei Beneti, relator do recurso, afirmou que a jurisprudência do STJ “tem se posicionado no sentido de reconhecer a responsabilidade solidária entre o fabricante e o comerciante de veículos”. Como precedente, citou decisão da Quarta Turma no recurso especial 402.356: “Considerando o sistema de comercialização de automóvel, através de concessionárias autorizadas, são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo” – o que, inclusive, permite que a demanda seja direcionada contra qualquer um deles.
Em decisão unânime, a Terceira Turma acompanhou o voto do ministro Beneti para dar provimento ao recurso da consumidora e restabelecer a sentença de primeira instância que havia julgado procedente a ação contra a Fiat.

FONTE: STJ

AGIOTAGEM NÃO IMPLICA NULIDADE DE EXECUÇÃO

 

O reconhecimento da prática de agiotagem, por si só, não implica a nulidade de contrato de empréstimo que embasou execução. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que é possível a anulação da cobrança de juros abusivos com a redução da execução ao que permite a lei. O entendimento seguiu voto do relator do recurso, ministro Sidnei Beneti.
O recurso julgado diz respeito a um empresário, tomador de empréstimo, que contestou a execução promovida com base em três notas promissórias. Ele afirmou que os documentos seriam nulos porque contêm juros superiores àqueles legalmente permitidos, o que caracterizaria agiotagem.
Em primeira e segunda instâncias, a prática da agiotagem foi reconhecida, mas a execução foi mantida com a readequação dos juros aplicados à dívida. Para o Tribunal de Justiça do Paraná, ainda que a agiotagem esteja caracterizada, não há necessidade de decretação de nulidade da execução, pois é possível a anulação apenas da cobrança de juros usurários com a redução da execução ao nível permitido por lei.
O empresário recorreu, então, ao STJ. Insistiu na tese de que a execução seria nula e que, por isso, não poderia ter prosseguimento sequer pelo valor real da dívida, com a exclusão dos juros abusivos. Para o empresário, o ato jurídico deveria ser considerado “nulo de pleno direito”, uma vez que seu objeto seria ilícito.
Ao decidir a questão, o ministro Beneti concordou que tanto o Código Civil de 1916, vigente para o caso, quanto o CC atual, estabelecem que “é nulo o ato jurídico (lato sensu) quando ilícito for o seu objeto”. No entanto, o ministro ressalvou que a ordem jurídica “não fulmina completamente atos que lhe são desconformes em qualquer extensão”.
Beneti esclareceu que o CC tem vários dispositivos que celebram o princípio da conservação dos atos jurídicos. E essa orientação já existia no CC/16: o artigo 153 afirmava que “a nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável”. “Sempre que possível, deve-se evitar a anulação completa do ato praticado, reduzindo-o ou reconduzindo-o aos parâmetros da legalidade”, ressaltou o ministro.
Sendo assim, no julgamento do caso, o relator entendeu que deve ser aplicada a regra do CC que autoriza a redução dos juros pactuados em excesso, independentemente do que teriam as partes convencionado se soubessem da ilegalidade do contrato. “Essa é a razão por que se admite a revisão de contratos de mútuo bancário para redução de encargos abusivos”, explicou.
Além disso, o ministro citou artigo 11 da Lei da Usura (Decreto 22.626/33), segundo o qual, nos contrato nulos, fica assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a maior. “Se ao devedor é assegurada a repetição do que houver pago a mais é porque o que o foi corretamente, dentro do que autorizado na norma, não deve ser repetido. E se não deve ser repetido é porque deve ser mantido”, concluiu.

 

FONTE: STJ

MODELO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS

 

EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS.

brasileiro, solteiro, serígrafo, inscrito no CPF sob número. .., RG número. ..-SSP/GO, residente e domiciliado na Rua. .., por seu advogado abaixo subscritor, o qual tem domicílio profissional na Avenida. .., onde recebe avisos e intimações, nos autos do Habeas Corpus em epígrafe, que impetrou contra a decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO, inconformado com o v. Acórdão da 1ª Câmara Criminal, prolatado às fls., o qual denegou a ordem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS

com fundamento no Art. 105, II, a, da Constituição Federal e Art. 30 e 32 da Lei nº 8.038/90, requerendo, desde já, o seu regular processamento e remessa ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, para os devidos fins de direito, o Recorrente aduz que não pode arcar com o pagamento das custas e honorários advocatícios, razão pela qual requer sejam concedidos os benefícios da gratuidade judiciária.

Termos em que,

Pede deferimento

Goiânia 22 de junho de 2008.

LUIZ CESAR B. LOPES

OAB/DF 24.814

---

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

PACIENTE: FULANO DE TAL

Habeas Corpus nº. ..

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,

Ínclitos Julgadores,

Douto Procurador da República.

Em que pese o prestígio do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e o conhecimento e parcimônia dos integrantes da colenda 1ª Câmara Criminal daquele Tribunal, o acórdão proferido pela referida Câmara Criminal, a qual, por maioria, denegou o pedido de Habeas Corpus impetrado em favor do Paciente, não pode prosperar, pelas razões abaixo aduzidas.

---

I – DOS FATOS

O Recorrente encontra-se recolhido desde o dia 12.04.2008 em razão de prisão em flagrante delito por ter, supostamente, praticado a conduta tipificada pelo Art. 157 do Código Penal.

 

O Recorrente, jovem, primário e de bons antecedentes, com residência fixa, uma vez que mora e sempre morou com os pais,(documentos em anexo), tendo exercido e exercendo atualmente a profissão de serígrafo, conforme consta da cópia da Carteira de Trabalho, tendo iniciado a sua vida laboral desde os primórdios da adolescência, uma vez que consciente dos benefícios que o trabalho traz, não só para si, mas para toda a família e sociedade, encontra-se enclausurado na Casa de Prisão Provisória.

Tendo em vista a ausência dos requisitos legais para a manutenção do Paciente no encarceramento estatal, o Paciente, por meio do pedido de liberdade provisória distribuído à 1ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia sob nº. .., rogou ao MM. Juiz que lhe fosse concedida a possibilidade de responder ao processo em liberdade, tendo discorrido, no referido petitório, sobre os veementes fundamentos de fato e de direito suficientes para a concessão da liberdade processual.

Entretanto, o eminente Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO, entendeu por bem negar o pedido de liberdade provisória, invocando, para tanto, as razões exteriorizadas pelo Ilustre membro do Ministério Público, sendo que, tanto o parecer do parquetquanto a decisão que denegou o pedido de liberdade provisória, não indicaram elementos concretos aptos a justificar a custódia preventiva do Paciente, cabendo ressaltar que a dúvida esteve presente nos fundamentos da referida decisão, pois assim afirmou o Ilustre Julgador:

´´(...)

´´ademais, não se pode afirmar, com certeza, que o requerente não vá atentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da lei penal´´.

Dessa forma, restou evidente que a decisão que negou o pedido de liberdade provisória careceu, além de fundamentos concretos, do mínimo de juízo de certeza, uma vez que o próprio magistrado externou a incerteza quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a decretação da preventiva.

Diante da decisão do respeitável julgador singular, a qual se mostrou, indiscutivelmente, teratológica, desproporcional e carecedora de razoabilidade, o Recorrente buscou garantir o direito fundamental do Paciente junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, sendo que o Habeas Corpus com pedido de liminar foi distribuído à Desembargadora Juraci Costa, ora Autoridade Coatora, integrante da 1º Câmara Criminal do referido tribunal.

Entretanto, não obstante a flagrante ilegalidade da decisão denegatória do pedido libertatório, a colenda 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entendeu por bem denegar a ordem de habeas corpus, cabendo ressaltar que referida decisão se deu por maioria de votos, ou seja, por três votos a dois.

Insta salientar que o brilhante voto do Relator e o substancioso parecer do ilustre Procurador de Justiça se deram no sentido de conceder a ordem, ou seja, vislumbraram a apontada ilegalidade no ato da autoridade coatora, a qual impede o Recorrente de responder o processo em liberdade, como se a prisão preventiva fosse regra e a liberdade uma exceção, invertendo as ordens postas e dispostas constitucionalmente.

Entretanto, não obstante a parcimônia e a incontestável argumentação jurídico-constitucional abstraída do brilhante voto do Dr. Marcelo Fleury Curado Dias, relator em substituição, e do parecer do Ilustre Dr. Altamir Rodrigues Vieira Junior, Procurador de Justiça, o eminente Desembargador Jamil Pereira de Macedo entendeu por bem divergir do voto do relator e, assim, conduzir a divergência.

Dessa forma, assim restou ementado o acórdão que veio a prolongar a prisão maculada pela ilegalidade:

´´EMENTA: HABEAS CORPUS, ROUBO QUALIFICADO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. O delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo já denota a periculosidade do paciente, causando intranqüilidade e temor na sociedade que anseia por tomada de medidas por parte do Poder Judiciário. O preenchimento dos requisitos subjetivos, ou seja, primariedade, bons antecedentes criminais, residência fixa e trabalho lícito, por si só, não elidem a necessidade de cautela preventiva. ORDEM DENEGADA POR MAIORIA.

Assim, foi com base em qualificadoras do crime pelo qual o Recorrente foi denunciado e ilações acerca da periculosidade do mesmo que a maioria dos Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Criminal denegaram a ordem pleiteada no remédio constitucional.

---

II.I – DO DIREITO

´´Art. 5º. (...)

.........................................................................

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.´´

A ilegalidade da manutenção do Recorrente nas clausuras do Estado se exteriorizou, inicialmente, quando o próprio julgador singular decretou a prisão preventiva utilizando-se do argumento ´´genérico´´ da necessidade de se garantir a ordem pública e a conveniência da instrução criminal, tendo, posteriormente, COLOCADO EM XEQUE O PRÓPRIO ARGUMENTO, UMA VEZ QUE ASSIM DISPÔS:

´´(...)

´´ademais, não se pode afirmar, com certeza, que o requerente não vá atentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da lei penal´´.

Ora! Se não se pode afirmar, com certeza, que o Recorrente não vá atentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da lei penal, muito menos se pode presumir que ele vá atentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da lei penal, pois há nos autos documentos que comprovam a primariedade, os bons antecedentes, o exercício de uma atividade lícita e a residência fixa, o que é suficiente para se afastar qualquer tipo de presunção prejudicial ao Paciente.

A própria dúvida do magistrado quanto ao preenchimento dos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva é, por si só, suficiente para se concluir acerca da teratologia e carência de razoabilidade dodecisum denegatório do pedido de liberdade provisória.

Ademais, o ilustre julgador apegou-se demasiada e exclusivamente na gravidade do crime pelo qual responde o Recorrente para negar o pedido de liberdade provisória, chancelando, assim, a ilegalidade do constrangimento por que passa o Paciente. No sentido do que até aqui fora exposto, vejamos o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça, o qual assim ementou:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF.

1. Não se admite habeas corpus contra decisão proferida pelo relator da impetração na instância de origem, excetuados os casos de indeferimento de pedido liminar em decisão inquestionavelmente teratológica, despida de qualquer razoabilidade, como se verifica na hipótese.

2. A prisão cautelar, para ser mantida ou decretada, deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, os quais deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos que indiquem a necessidade da segregação provisória.

3. Ordem concedida para assegurar ao Paciente o benefício da liberdade provisória, determinando, por conseqüência, a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

(HC 86.415/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21.02.2008, DJ 17.03.2008 p. 1). (grifou-se).

Dessa feita, diante do princípio da presunção de inocência, a dúvida acerca da existência de fundamentos hábeis para a decretação da prisão cautelar deve ser convertida em favor do Réu, uma vez que o referido princípio se exterioriza pela aplicação de sua vertente, qual seja, do in dubio pro reo.

É fácil constatar que a decisão exarada pelo julgador singular careceu de fundamentos concretos e pautou-se na generalidade para fins de manter o Paciente cumprindo a excepcionalíssima prisão processual.

De outro modo, insta salientar que o Recorrente apresenta, integralmente, as condições pessoais que favorecem a concessão da liberdade provisória, pois, além de ter residência fixa, ser primário e ter bons antecedentes, o Recorrente encontrava-se exercendo atividade lícita de serígrafo, inclusive com carteira assinada, percebendo uma remuneração mensal de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Diante das condições pessoais do Recorrente, é razoável inferir que o mesmo possa oferecer risco à ordem pública ou/e à conveniência da aplicação da lei penal? Para se responder a presente indagação, pede-se venia para transcrever ementa do Eg. STJ, in litteris:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DE APELAR EM LIBERDADE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ILEGALIDADE. ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Conquanto se admita a decretação da prisão provisória como efeito jurídico da sentença condenatória, tal providência condiciona-se, para ser considerada válida, ainda nos casos de mera manutenção da custódia cautelar, à devida fundamentação que justifique a necessidade da cautela. Inteligência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

2. In casu, em se verificando que a custódia cautelar decretada não se baseia em nenhum fato concreto, uma vez que fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito, é de ser reputada inaceitável, mormente diante das condições pessoais favoráveis do acusado: primário, de bons antecedentes.

3. O simples fato de cuidar-se de crime insuscetível de liberdade provisória não constitui razão bastante para fundamentar o decreto prisional. Precedentes.

4. Ordem concedida para revogar a prisão cautelar, deferindo ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada.

(HC 86.234/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08.11.2007, DJ 03.12.2007 p. 347). (grifou-se).

Ademais, a ilegalidade consubstanciada no acórdão guerreado é flagrante, uma vez que em nenhum momento restou comprovado nos autos ter o Recorrente utilizado qualquer tipo de arma para praticar atos de violência ou grave ameaça contra pessoas, mas, pelo contrário, resta devidamente comprovado nos autos, por meio dos termos de interrogatórios das vítimas e testemunhas, que o Recorrente não estava armado e que em nenhum momento foi violento ou ameaçou qualquer pessoa, fatos estes hábeis a demonstrar a flagrante ânsia de alguns julgadores que buscam aplicar o que podemos denominar de ´´DIREITO PENAL DO INIMIGO´´, onde se deixa de lado a necessidade de verificação da culpabilidade e individualização de condutas para o mero apego formal ao tipo penal.

Ora, basta uma análise superficial dos autos para se constatar que o Recorrente não estava armado e, também, que não foi violento ou ameaçou pessoas, fatos estes que colocam e xeque os argumentos constantes do acórdão guerreado.

Excelências, esse Eg. Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, em inúmeras decisões, a ilegalidade de prisões processuais decretadas, simplesmente, em decorrência da gravidade do tipo penal, o que corrobora a flagrante ilegalidade do acórdão guerreado, onde constou trecho assim ementado: ´´O delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo já denota a periculosidade do paciente, causando intranqüilidade e temor na sociedade que anseia por tomada de medidas por parte do Poder Judiciário

Assusta e causa perplexidade saber que a aplicação do ´´Direito Penal do Inimigo´´ restou evidente no acórdão objeto do presente recurso. Como pode o concurso de pessoas e o uso de arma ser utilizado como paradigma para o enclausuramento preventivo de uma pessoa e essas circunstâncias já são agravantes do tipo penal??

Assim, além da ilegalidade e arbitrariedade, resta evidente o bis in idem no caso em questão, posto que as circunstâncias agravantes só deveriam ser consideradas quando da prolação da sentença, após o contraditório, o que não ocorreu, posto que foram utilizadas antecipadamente para fins de se presumir uma periculosidade que, de fato, inexiste.

A presunção da periculosidade em decorrência das circunstâncias agravantes do tipo penal não encontra respaldo no ordenamento jurídico e se consubstancia numa verdadeira arbitrariedade, uma vez que inova nos requisitos constantes do Art. 312 do CPP, sendo que, se a vontade do legislador fosse a de dificultar ou, até mesmo, impossibilitar a concessão de liberdade provisória em decorrência da presença de circunstâncias agravantes, teria feito constar essa possibilidade no texto legal.

Ademais, os julgadores que se sagraram vencedores quanto à denegação do pleito libertatório, inerente a um direito tão salutar ao ser humano, fundamentaram a negativa em fatos que inexistem nos autos, uma vez que resta evidente e amplamente demonstrado que o Recorrente não estava armado e não foi violento ou ameaçou gravemente qualquer pessoa que seja.

Não é necessário se proceder com uma análise profunda do acórdão guerreado para se concluir acerca da evidente aplicação do que pode-se denominar de ´´DIREITO PENAL DO INIMIGO´´, o qual tem por características: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.´´

Entretanto, felizmente, não há espaço para a aplicação do referido ´´direito penal do inimigo´´ uma vez que o Direito Penal Brasileiro está, estritamente, vinculado à Constituição Federal, onde é prevalecente as garantias penais e processuais. Nesse sentido, insta transcrever reação do mestre Zaffaroni, o qual, em conferência pronunciada na sede do IELF em São Paulo, no dia 14 de agosto de 2004, asseverou: (a) para dominar, o poder dominante tem que ter estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder não conta com limites, transforma-se em estado de polícia (que se opõe, claro, ao estado de direito); (c) o sistema penal, para que seja exercido permanentemente, sempre está procurando um inimigo (o poder político é o poder de defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vítima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vítima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram os hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de Cristo começaram a queimar os inimigos; (g) para inventar uma "cruzada" penal ou uma "guerra" deve-se antes inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como novo Satã; (i) conta para isso com apoio da ciência médica (Lombroso, sobretudo); (j) o criminoso é um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoluído; (l) durante a Revolução Industrial não desaparece (ao contrário, incrementa-se) a divisão de classes: riqueza e miséria continuam tendo que onviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e miseráveis cria-se uma nova instituição: a polícia (que nasceu, como se vê, para controlar os miseráveis e seus delitos); inimigo (do estado de polícia) desde essa época é o marginalizado; (n) na Idade Média o processo era secreto e o suplício do condenado era público; a partir da Revolução Francesa público é o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princípio do século XX a fonte do inimigo passa a ser a degeneração da raça; (p) nascem nesse período vários movimentos autoritários (nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um sistema penal paralelo); (r) no final do século XX o centro do poder se consolida nas mãos dos EUA, sobretudo a partir da Queda do Muro de Berlim; o inimigo nesse período foi o comunismo e o comunista; isso ficou patente nas várias doutrinas de segurança nacional; (s) até 1980 os EUA contava com estatísticas penais e penitenciárias iguais às de outros países; (t) com Reagan começa a indústria da prisionização; (u) hoje os EUA contam com cerca de 5 milhões e 300 mil presos; seis milhões de pessoas estão trabalhando no sistema penitenciário americano; isso significa que pelo menos dezoito milhões de pessoas vivem às custas desse sistema; com isso o índice de desemprego foi reduzido. E como os EUA podem sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a "máquina de rodar dólares"; os países da América Latina não podem fazer a mesma coisa que os EUA: não possuem a máquina de fazer dólares; (v) o Direito Penal na atualidade é puro discurso, é promocional e emocional: fundamental sempre é projetar a dor da vítima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs é preciso "sair sangue" (com anúncios de guerras, mortos, cadáveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa a ser o novo inimigo; (aa) a população está aterrorizada; a difusão do medo é fundamental para o exercício do poder punitivo; (bb) o Direito Penal surge como solução para aniquilar o inimigo; (cc) o político apresenta o Direito Penal como o primeiro remédio para isso; (dd) o Direito Penal tornou-se um produto de mercado; (ee) o Direito Penal na atualidade não tem discurso acadêmico, é puro discurso publicitário, é pura propaganda; é a mídia que domina o Estado, não o Estado que se sobrepõe a ela; (ff) os juízes estão apavorados; juiz garantista tem de enfrentar a mídia.

Insta salientar que o Recorrente responde pelo cometimento de um crime em concurso de pessoas, sendo que, neste caso, para análise da periculosidade dos agentes, é estritamente necessário o desmembramento das condutas, ou seja, é necessário se levar a consideração a culpabilidade individual dos agentes, conforme consta do Art. 29 do Código Penal, in litteris:

´´Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. ´´

A maioria dos Desembargadores do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás atropelou os princípios da inocência, culpabilidade e da individualização da pena para fins de criar uma nova modalidade de cabimento da decretação de prisão preventiva, haja vista que denegaram a ordem de habeas corpus sob fundamento da necessidade do encarceramento diante da gravidade do delito.

A presunção acerca da periculosidade do Recorrente originou-se das seguintes elementares e circunstâncias: a) emprego de arma; b) grave ameaça; c) concurso de pessoas. Entretanto, carece de idoneidade e fundamentação o decreto de prisão preventiva que utiliza das elementares do tipo penal e, ainda, das causas de aumento de pena, sendo que a carência de fundamentos consistentes amparados pelo Art. 312 do CPP demonstra a inexistência de elementos concretos necessários para a decretação da prisão preventiva.

É incontestável o fato de ter o Tribunal de Justiça mantido o ato inquinado de ilegal constrangedor do direito à liberdade e, principalmente, chancelado a referida ilegalidade, o que se mostra cristalino no seio do acórdão vergastado, vejamos:

´´O magistrado a quo justificou a manutenção da custódia do paciente por vislumbrar a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, ou seja, por garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, asseverando que por garantia da ordem pública, pois ´´pela própria natureza do delito, o qual foi cometido com grave ameaça, mediante emprego de arma e concurso de pessoas demonstra a periculosidade do requerente, cabendo ao Judiciário segregar do convívio social tais agentes,(...)´´

Os argumentos acima foram os utilizados pelo eminente Desembargador redator do acórdão para a manutenção do Recorrente nas clausuras do Estado, o que acabou por confirmar a ilegalidade e arbitrariedade praticada pelo julgador monocrático, o qual lançou mão de um direito democrático para se amparar num ´´direito´´ autoritário e destoante do Estado Democrático de Direito.

Qual o fundamento concreto utilizado pelo ilustre magistrado para fundamentar a necessidade de custódia cautelar do Recorrente? A lógica impede que se tenha por existente o necessário fundamento concreto para o encarceramento preventivo do Recorrente, uma vez que a dúvida lançada pelo próprio julgador monocrático é bastante para afastar a necessidade de privação da liberdade do Paciente.

O Superior Tribunal de Justiça tem dado à lei a interpretação que a sociedade espera, uma vez que não há de existir a segurança jurídica e muito menos a justiça se for permitido ao julgador singular e aos Tribunais Estaduais tornar a prisão processual uma regra. Nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. SIMPLES MENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1- Impetrada a ordem contra decisão monocrática confirmada por posterior acórdão do Tribunal a quo, legitima-se o reexame da matéria por este Tribunal.

2- A prisão processual é medida excepcional e deve ser mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

3- A mera referência a artigos de Lei não é capaz de amparar a segregação, se ausente qualquer destaque a fatos concretos distintos da própria prática delituosa, evidencia-se a ilegalidade da sua permanência no cárcere.

4- Deve ser cassada a decisão monocrática indeferitória do pedido de revogação da prisão e o acórdão recorrido, que a confirmou, para conceder-lhe liberdade provisória, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a segregação, com base em fundamentação concreta.

5- Concederam a ordem, ratificando a liminar.

(HC 82.595/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 18.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 323). (grifou-se).

O Recorrente não pode ser considerado um simples objeto processual, mas, pelo contrário, mesmo figurando como réu num processo criminal, deve ser visto como um sujeito de direitos, dentre os quais o direito à liberdade. Nesse sentido, Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, Livro XII, Capítulo 20, aduz o seguinte:

"A liberdade é concebida aqui não como uma disposição humana íntima, mas como um caráter da existência humana no mundo [...]. Porque é um começo, o homem pode começar; ser humano e ser livre são uma única e mesma coisa. Deus criou o homem para introduzir no mundo a faculdade de começar: a liberdade".

Os julgadores apegaram-se, categoricamente, ao tipo previsto no Art. 157 do CP para fundamentar a necessidade de custódia cautelar do Recorrente, como se todo e qualquer crime de roubo, ou outros crimes considerados graves, tivessem que levar a um único resultado antes da sentença condenatória transitada em julgado: A PRISÃO. Nesse diapasão, insta transcrever ementa do Eg. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – LIBERDADE PROVISÓRIA – DECISÕES DE PRIMEIRA E SEGUNDA INSTÂNCIA QUE SEQUER CITAM OS REQUISITOS LEGAIS – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO COM DADOS CONCRETOS – BOAS CONDIÇÕES PESSOAIS – ORDEM CONCEDIDA.

1- A prisão processual é medida excepcional e deve ser mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade.

2- A ausência de qualquer destaque a fatos concretos distintos da própria prática delituosa, evidencia-se a ilegalidade da manutenção do cárcere.

3- Deve ser cassada a decisão monocrática indeferitória do pedido de revogação da prisão e o acórdão recorrido, que a confirmou, para conceder-lhe liberdade provisória, determinando a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a segregação, com base em fundamentação concreta.

4- Ordem concedida.

(HC 96.516/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 18.03.2008, DJ 14.04.2008 p. 1). (grifou-se).

Ora, a prisão cautelar não deve ser entendida como um meio de se antecipar a culpabilidade do acusado e muito menos o provimento final condenatório, mas deve ter sua excepcionalidade reconhecida pelo Estado-juiz de modo que os requisitos para a decretação preventiva sejam analisados em cotejo com os princípios constitucionais, em especial os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, vejamos o que entende o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, in verbis:

HABEAS CORPUS. PRISAO PREVENTIVA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIDO. DECISAO DESFUNDAMENTADA. CONCESSAO DA ORDEM. I - A MANUTENCAO DA CAUTELA DO PACIENTE SOMENTE HA DE SOBREVIVER SE REALMENTE DEMONSTRADA SUA NECESSIDADE. FUNDADA EM MERAS ILACOES, HA QUE SER DESCONSTITUIDA. INTELIGENCIA DO ART. 5, LXI E ART. 93, AMBOS DA CONSTITUICAO FEDERAL. II - ORDEM CONCEDIDA." (Recurso 31288-3/217 - HABEAS-CORPUS, Relator: DES. PRADO, DJ 54 de 25/03/2008).(grifou-se).

Cabe salientar que a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal jamais foram ameaçadas pelo Paciente, sendo que, pelos próprios predicados pessoais do mesmo, é medida de extrema justiça se inferir que nenhum dos requisitos para a custódia preventiva constante do Art. 312 do CPP restam atendidos, razão pela qual há de considerar ilegal a restrição de liberdade do paciente.

Ao discorrer sobre a garantia da ordem pública, a julgador originário, novamente, cingiu-se à gravidade do tipo para fundamentar a necessidade da custódia cautelar do Paciente, tendo afirmado que a grave ameaça, o emprego de arma e o concurso de pessoas são hábeis para demonstrar a periculosidade do Paciente, ou seja, utilizou-se de mera presunção acerca da periculosidade do Paciente. Insta salientar que o ato da autoridade Coatora é rechaçado pelo Eg. TJGO, o qual de forma judiciosa, assim ementou:

"HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DECISAO NAO FUNDAMENTADA EM FATOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. 1 - NAO BASTA AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA O JUIZO VALORATIVO SOBRE ARGUMENTOS ABSTRATOS COMO A GRAVIDADE GENERICA DO DELITO, A PERICULOSIDADE DO AGENTE, A SUPOSTA INTRANQUILIDADE SOCIAL, E O PRETENSO ABALO NA CREDIBILIDADE DO JUDICIARIO. O QUE DA IDONEIDADE, O QUE AUTORIZA O EDITO PARA SEGREGACAO, SAO OS FATOS CONCRETOS INVOCADOS COMO RAZAO DE DECIDIR. 2 - NAO PODE SUBSISTIR A DECISAO QUE SE LASTREIA NA ASSERTIVA DE QUE O FURTO DE UM VEICULO, POR SI SO, JA DEMONSTRA A PERICULOSIDADE DO AGENTE, SEM INVOCAR QUALQUER FATO CONCRETO PARA ARRIMA-LA. ORDEM CONCEDIDA." (31299-8/217 - HABEAS-CORPUS, Relator: DES. HUYGENS BANDEIRA DE MELO, DJ 55 de 26/03/2008). (grifou-se).

Ademais, os julgadores não se atentaram quanto aos documentos existentes nos autos para analisar o remédio mandamental, uma vez que, além dos documentos que comprovam a residência fixa, os bons antecedentes e a atividade lícita exercida pelo Recorrente desde os primórdios de sua adolescência, há nos autos outros elementos que afastam, de forma contundente, a presunção de periculosidade do Recorrente utilizada pelo Desembargador redator do acórdão para concluir acerca da manutenção do Recorrente na prisão.

Assim, para afastar a suposta periculosidade do Recorrente, a qual foi indevidamente presumida, vejamos o que disse a testemunha ALMIR BATISTA GOMES, quando do seu depoimento perante a autoridade policial:

´´ (...);Que o rapaz que estava armado agiu com violência verbal, com ofensas e a todo o momento com a arma em punho;(...); Que no mesmo dia, a polícia prendeu um dos assaltantes, a saber, FULANO DE TAL, sendo que este é o indivíduo que no momento da ação não estava armado; (...); Que perguntado se FULANO DE TAL participou desses outros dois assaltos que o depoente comentou, anteriores ao fato em apuração, respondeu que não, que essa foi a primeira vez que viu FULANO DE TAL, que não o conhecia nem de vista; (grifou-se).

São estes os fatos concretos que deveriam ter sido considerados pelos julgadores quando da análise do Habeas Corpus, pois, os elementos constantes nos autos da ação penal e anexados ao pedido de liberdade provisória, foram suficientes para se comprovar que o Recorrente não oferece risco algum à garantia da ordem pública e, muito menos, à conveniência da instrução criminal.

Excelência! O sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro afasta a presunção de culpa para abarcar a presunção de inocência, sendo que a custódia cautelar do Recorrente demonstra, de forma cristalina, que o julgador monocrático e colegiado presumiram a culpa e consideraram a prisão processual uma regra, afastando sua excepcionalidade sem se ater aos requisitos legais. Nesse sentido, vejamos o remansoso entendimento do Eg. STJ:

PENAL PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE. 1. FALTA DE COMUNICAÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA EM 24 HORAS. IRREGULARIDADE INEXISTENTE. 2. FORMALIDADE DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ANÁLISE PELO JUIZ DO DEPARTAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO. LOCAL DA PRISÃO. CRIME COMETIDO NA COMARCA DE EMBU. IRREGULARIDADE INOCORRÊNCIA. MEDIDA DE URGÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO PELO JUÍZO COMPETENTE PARA A AÇÃO PENAL. 3. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DO CRIME. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. 4. ORDEM CONCEDIDA.

1. Falta de comunicação de prisão em flagrante em 24 horas à Defensoria inocorrente no caso.

2. Não há irregularidade na verificação das formalidades do autos de prisão em flagrante, bem como análise de pedido provisória por juiz do DIPO (Departamento de Inquéritos Policiais), se mesmo tendo sido cometido o crime na Comarca de Embu, a prisão se deu na Comarca de São Paulo, por ser medida de urgência, cuja apreciação compete àquele órgão na Comarca de São Paulo.

3 Ilegal é a prisão mantida por força de decisão que se funda apenas na gravidade abstrata do crime, e no clamor social criado em torno dos crimes de roubo, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.

4. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais.

(HC 86.643/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26.02.2008, DJ 24.03.2008 p. 1). (grifou-se).

Mais por mais, a decisão do julgador singular, a qual restou confirmada pelo acórdão vergastado, fez presumir que ´´o paciente, solto, poderá influir no depoimento das vítimas e testemunhas em juízo, fragilizando a colheita de provas´´, não tendo, ao menos, indicado elementos concretos para o embasamento da referida presunção.

Ora, a presunção levada a cabo para fundamentar a custódia cautelar com base na conveniência da instrução criminal conduz ao absurdo de se admitir que todo indiciado ou Réu, necessariamente, tenha que cumprir, antecipadamente, a pena pelo simples fato figurar como sujeito passivo da persecução penal do Estado.

No caso em tela, patente é a inexistência do periculum in libertatis, cabendo ressaltar que a medida cautelar só deve prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsista os dois pressupostos basilares de todo provimento cautelar, ou seja, o fumus bonis juris e o periculum in mora, devendo haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, ausente um, é ela incabível.

Para se decretar a custódia preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal há de se restar demonstrado que o Réu pretende atrapalhar a investigação policial e a colheita de provas, o que não é o caso do Paciente, uma vez que este pretende, tão-somente, voltar a exercer a atividade lícita que desenvolvida antes de ser preso.

Dessa feita, fácil constatar que os argumentos constantes do acórdão recorrido são no sentido de se permitir que a gravidade do tipo influencie para a determinação de um constrangimento ilegal e desnecessário, o que é um absurdo, pois o Recorrente livre, nenhum perigo causará à ordem pública e, muito menos, atrapalhará a instrução criminal, uma vez que, conforme se abstrai dos elementos constantes dos autos e dos documentos anexados ao presente remédio processual, os predicados pessoais do Recorrente são suficientes para rechaçar a observância de qualquer tipo de presunção que não seja a de inocência. Nesse sentido, pede-se vênia para transcrever ementa do Eg. TJGO, in litteris:

"´HABEAS CORPUS´. PROCESSO PENAL. PRISAO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA. 1 - CONSTATANDO-SE A INEXISTENCIA DE QUAISQUER DAS HIPOTESES ELENCADAS NO ARTIGO 312 DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, A CONCESSAO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE, E MEDIDA QUE SE IMPOE. INTELIGENCIA DO ARTIGO 310, PARAGRAFO UNICO DO CODIGO DE PROCESSO PENAL. 2 - DESNECESSARIA A MANUTENCAO DA PRISAO CAUTELAR, AINDA MAIS EM SE TRATANDO DE PACIENTE QUE REGISTRA PREDICADOS PESSOAIS FAVORAVEIS. 3 - ´HABEAS CORPUS´ PROCEDENTE." (RECURSO Nº 31219-7/217 - HABEAS-CORPUS, Relator: Dês. Paulo Teles, DJ 43 de 05/03/2008). (grifou-se).

É por tais e fortes razões que o Recorrente espera que seja reconhecido o seu direito de responder o processo em liberdade, uma vez que preenche todos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da liberdade provisória, além de restar sobejamente afastada qualquer tipo de presunção desfavorável ao Recorrente.

Outrossim, a própria dúvida do julgador monocrático ao decidir o pedido de liberdade provisória é suficiente para se concluir acerca do constrangimento ilegal a que é submetido o Recorrente, uma vez lhe estar sendo tolhido o direito à liberdade sem espeque em qualquer fundamento jurídico para tanto, cabendo asseverar que o Recorrente, ora coagido, é pessoa de bom caráter, não tendo contra ele nenhum mandado de prisão preventiva, tendo bons antecedentes, nunca tendo sido preso anteriormente, por quaisquer que sejam os motivos, advindo daí a conclusão que perigo nenhum causará à sociedade. Vejamos o recente entendimento do Eg. STJ:

PROCESSUAL PENAL. RHC. ROUBO CIRCUNSTANCIADO – PRISÃO EM FLAGRANTE.LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE. GRAVIDADE DO DELITO, E SUPOSTA PERICULOSIDADE DO AGENTE - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TENTATIVA DE SUPRIR A DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ATRAVÉS DO ACÓRDÃO – IMPOSSIBILIDADE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PROVIDO.

1- O acórdão não pode suprir eventual ausência de fundamentação do despacho que indefere a liberdade provisória (precedentes).

2. A existência de indícios de autoria e prova da materialidade, bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente e acerca de sua suposta periculosidade, não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculada de qualquer fator concreto.

3. Se não estão presentes os elementos fáticos, deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática por ele confirmada, para conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória, se por outro motivo não estiver preso, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta.

4. Recurso provido, nos termos do voto da Relatora.

(RHC 23.311/BA, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1). (grifou-se).

Outrossim, não obstante os fundamentos constantes da ordem de hábeas corpus impetrada perante o TJGO, a colenda Câmara Criminal omitiu-se quanto à fundamentação necessária de todo ato decisório emanado dos integrantes do Poder Judiciário.

Por estas fortes razões, o Recorrente confia e espera que esse Eg. Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição e aos ditames da lei e da justiça, haverá de conhecer e dar provimento integral ao presente Recurso Ordinário Constitucional para o fim de, reformando o acórdão guerreado, determinar a ordem de hábeas corpus para conceder a liberdade provisória, possibilitando que o Recorrente possa responder ao processo em liberdade até decisão final transitada em julgado, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, devendo ser expedido o competente alvará para imediata soltura do Recorrente, com as devidas comunicações de praxe.

II.II – DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA E DO VOTO VENCIDO DO RELATOR

Conforme restou bem delineado pelo Insigne Dr. Marcelo Fleury Curado Dias, relator do voto vencido, ´´o indeferimento do pedido de liberdade provisória foi calcado em dois fatores: o primeiro, baseado no fato de que o roubo deve ser tratado com mais rigor, porque é cometido com violência e porque gera intranqüilidade social; o segundo, foi baseado no fato de que não há certeza de que o paciente não vá tentar contra a ordem pública ou dificultar a instrução da ´´lei penal´´.

Adiante, o eminente relator, utilizando-se de silogismo jurídico e interpretação sistemática do ordenamento jurídico, prossegue aduzindo que ´´Constata-se, portanto, que o magistrado realmente não conseguiu demonstrar concretamente a necessidade da segregação do paciente.´´

É indelével o acerto e a parcimônia verificados no voto do eminente relator, o qual demonstrou interação com o ordenamento jurídico e apreço ao ser humano como sujeito de direitos no plano penal e constitucional, por mais que esse ser humano venha a ser aquele que venha a praticar condutas tipificadas pelo código penal.

O insigne relator analisou de forma contundente e judiciosa os fatos aduzidos no Habeas Corpus, tendo continuado em sua brilhante fundamentação, acerca da decisão inquinada de ilegal, da seguinte forma: ´´No primeiro ponto, ateve-se, unicamente, ao conceito genérico de roubo, enfatizando sua gravidade e seu reflexo social. Aliás, ao enfatizar o aspecto da gravidade do roubo, o magistrado distanciou-se até mesmo do fato concreto, pois se refere unicamente ao componente da violência, quando, na realidade, a denúncia narra que o delito foi praticado com grave ameaça, nada se referindo ao emprego de violência.´´

Mais à frente continua: ´´ No segundo ponto, num exercício de ilação, conclui o magistrado não haver certeza de que o paciente não atentará contra a ordem pública ou que, de outro lado, não dificultará a instrução. Ora, a mera dedução operada pelo magistrado, por si só, já é reveladora do distanciamento de seu pronunciamento em relação aos fundamentos concretos da necessidade da manutenção do cárcere.´´

Assim, o eminente relator constatou a ilegalidade na decretação da prisão preventiva do Recorrente, ilegalidade a qual mostrou-se às escâncaras, a qual foi mantida somente por apego à necessidade de aplicação do já mencionado ´´Direito Penal do Inimigo´´.

Ademais, a ilegalidade da constrição do Recorrente foi, também, verificada pelo ilustre Procurador de Justiça, o qual, demonstrando ser um perseguidor da justiça e do Direito, asseverou que´´ In espécie, o julgador singelo não indicou como a segregação do paciente seria imprescindível para garantir a ordem pública ou a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312), gravidade abstrata do crime perpetrado, com violência contra pessoas. Faltaram, portanto, elementos concretos, objetivos, essenciais para fundamentar sua decisão, além do que também reconheceu os predicados pessoais favoráveis ao ora paciente, Fábio Junio Alves de Souza.´´

Dessa feita, foram estes os argumentos que, tanto o ilustre Procurador de Justiça como o eminente relator, trouxeram à baila para explanar a tão cristalina e evidente ilegalidade e arbitrariedade oriunda da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória, onde foram utilizados argumentos carecedores de um mínimo de fundamentação necessário para a decretação da prisão preventiva.

Assim, o acórdão guerreado, desacolhendo brilhante parecer do Procurador de Justiça e divergindo do judicioso voto do relator, manteve uma decisão carecedora de fundamentação e voltada, única e exclusivamente, a tornar regra uma exceção tão perniciosa à sociedade, uma vez que contrária aos preceitos constitucionais, o que torna contraditória a própria decisão, uma vez que não se pode conceber a existência de uma decisão que vise garantir a ordem pública ou conveniência da instrução criminal e, que ao fundo, macule a segurança jurídica da própria sociedade a que se destina.

O acórdão guerreado manteve uma decisão carente de fundamentação, posto que o julgador singular não abstraiu dos autos do processo criminal nenhum dado concreto que pudesse servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva, razão pela qual achou por bem decretar a segregação cautelar baseado em meras ilações e em circunstâncias inidôneas para a manutenção do Recorrente no enclausuramento estatal.

III – DA CONDUTA DO ACUSADO

Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Recorrente é pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.

Outrossim, cabe também salientar que o Recorrente jamais teve participação em qualquer tipo de delito, visto que é PRIMÁRIO; possui BONS ATENCEDENTES, sendo que sempre foi pessoa honesta e voltada para o trabalho; também possui PROFISSÃO DEFINIDA de serígrafo, tendo exercido atividade lícita até o momento de sua prisão.

Ademais, conforme comprova inclusa cópia da Carteira de Trabalho, o Recorrente sempre primou pelo labor diário, tendo começado a trabalhar ainda jovem.

Insta salientar que o Recorrente sempre morou com os pais, possuindo residência fixa, qual seja, Rua X-46, Quadra 51, Lote 20. Jardim Olímpico – Aparecida de Goiânia/GO.

Portanto, inexistem motivos para que o Recorrente seja mantido enclausurado, até mesmo por que o mesmo preenche os requisitos constantes da lei para a concessão da liberdade provisória.

Assim, Exa., com a devida vênia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho.

---

IV – DO DIREITO

Já faz algum tempo que não subsiste a dúvida acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória no crimes chamados de ´´inafiançáveis´´, uma vez que a Lei nº 6.416/77 acrescentou o parágrafo único ao Artigo 310 do Código de Processo Penal, os quais assim dispõem:

´´Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art.19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).´´

AUTOR: LUIZ CESAR B. LOPES

ADVOGADO CRIMINALISTA