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A ARBITRARIEDADE NO EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA

 

A prisão preventiva foi banalizada pelo Poder Judiciário, sendo perceptível que o tempo os motivos que fundamentam a decretação da prisão preventiva fica ao livre arbítrio subjetivo do juiz, o qual na maioria das vezes se investe de poderes arbitrários para decretar tal modalidade de prisão cautelar e deixar o réu encarcerado por tempo indeterminado, sendo que alguns casos se chega ao absurdo da prisão preventiva ultrapassar o tempo máximo da pena prevista para o delito objeto da ação penal.

Não é por menos que os ilustre juristas que integraram a comissão de reforma do código de processo penal incluíram no projeto de lei do Senado nº 156/2009 (reforma do Código de Processo Penal), já aprovado pelo Senado Federal, dispositivo que prescreve o tempo máximo de duração da prisão preventiva e obriga o juiz a indicar no decreto ou prorrogação da prisão preventiva o prazo de duração da medida.

A alteração processual chega em boa hora, haja vista que o que se vê hoje é a utilização arbitrária e inconstitucional por parte de muito daqueles que utilizam da toga para macular diversos princípios constitucionais ligados, direta ou indiretamente, ao direito à liberdade, fato este que leva à incontestável banalização do instituto prisão preventiva de modo a tornar perceptível a falta de critérios para a decretação e, principalmente, para a manutenção da medida privativa de liberdade, o que na maioria dos casos acaba provocando o nefasto e combatido excesso de prazo da prisão preventiva.

Os Tribunais Superiores bem que tentaram iniciar uma mudança de paradigma com relação ao tempo de duração da prisão preventiva, mas acabaram regredindo ao aceitar o excesso justificado em questões ligadas à complexidade da ação penal, quantidade de réus, necessidade de expedição de cartas precatórias, dentre outras justificativas que não tem correlação com a atuação da defesa e não tem outra finalidade senão a de permitir a continuidade da prática arbitrária de muito daqueles que utilizam a caneta para macular ilegalmente um dos bens mais valiosos de uma pessoa: A LIBERDADE.

Não se tem notícias de qualquer juiz que tenha sido penalizado por ter decretado a prisão cautelar de uma pessoa sem fundamento ou por ter largado uma pessoa no cárcere estatal por período excessivo, ou seja, os juízes que decretam prisões ilegais sempre encontram meios de justificar a prática de atos atentatórios à dignidade da pessoa humamana para, assim, se tornarem ´´intocáveis´´.

São poucos os casos de arbitrariedades ligados à prisão preventiva que chegam ao conhecimento da imprensa e, até mesmo, dos Tribunais Superiores, uma vez que são poucas as ´´vítimas´´ da arbitrariedade estatal que tem condições de ter o patrocínio de um bom advogado e buscar resposta das instâncias superiores.

Assim, é mantida a ditadura da caneta e a hegemonia daqueles que se investem na figura de ´´Deus´´ para privar, despótica e indiscriminadamente, a liberdade das pessoas.

Importante frisar que o presente artigo aborda aquelas prisões preventivas que são decretadas e mantidas sem fundamento fático e jurídico, prisões que na maioria das vezes decorrem do subjetivismo exarcebado do julgador em detrimento dos princípios constitucionais concernentes à dignidade da pessoa humana.

É comum ver juiz fundamentando o excesso de prazo de duração da prisão preventiva na quantidade de réus e na necessidade de expedição de diversas cartas precatórias. Ora, o réu deve ser penalizado pela falta de estrutura do Estado para proporcionar uma prestação jurisdicional efetiva e célere? Ao Estado é permitido utilizar da própria torpeza para justificar o atentado ao direito de liberdade de uma pessoa?

O que se vê é que a Constituição Federal é considerada um pretensioso, ridículo e caro pedaço de papel por aqueles que, indiscutivelmente, a deveriam observar, haja vista que fecham os olhos para diversos princípios que obstam a privação de liberdade de forma indiscriminada e desprovida de fundamentação.

Enquanto a reforma do Código de Processo Penal não chega, resta aos advogados travar uma incansável batalha para mostrar que não há preceito na Constituição Federal que legitime a indefinição do prazo de decretação de uma prisão preventiva, que se é direito de todo e qualquer Réu ter informação a respeito da pena a que está sujeito, deve ser assegurado ainda mais o direito de ser informado do prazo da prisão preventiva, sendo um contrassenso reconhecer a inconstitucionalidade do cumprimento antecipado da pena e ao mesmo tempo permitir decretos de privação de liberdade indefinidos e que se eternizam no tempo por culpa exclusiva de um Estado que não disponibiliza meios para que a sociedade tenha uma resposta rápida da atividade jurisdicional.

O absurdo do excesso de prazo das prisões preventivas chega aos Tribunais Superiores, onde na maioria das vezes acaba chancelado, seja pela distância que os Ministros mantêm da causa, seja pelo pernicioso corporativismo ainda existente.

A média do período da prisão preventiva reconhecida pelos Tribunais Superiores como legítima e legal tem sido de 3 anos, o que é um despautério, haja vista que a justificativa para o término da instrução processual pode até ser aceitável, mas nada justifica uma pessoa ter sua prisão preventiva perpetuada no tempo.

Não há necessidade de um exercício lógico-dedutivo exaustivo para se concluir que o período médio de 3 anos de prisão preventiva aceito pelos Tribunais Superiores é uma ratificação da arbitrariedade, bastando para tanto tomar conhecimento que os juristas que integraram a comissão de reforma do CPP e o Senado Federal fizeram constar no texto do projeto de lei, repise-se, já aprovado pelo Senado Federal, que o prazo máximo de duração da prisão preventiva, decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível deverá ser de 180 dias.

Ora, dessa vez o legislador saiu na frente do Poder Judiciário, o que não é aceitável quando se trata de aplicação de princípios constitucionais, e tornou efetivo os mandamentos previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ambos ratificados pelo Brasil.

É singular o fato de que o excesso de prazo da prisão preventiva justificado na complexidade processual atenta contra o princípio gravado no Art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, o qual garante a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Ora, se o Estado não disponibiliza os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo penal, deveria o julgador, ao menos, reconhecer a ilegalidade do excesso da prisão preventiva ao invés de, vergonhosamente, tentar justificar o excesso com base em ilações descabidas, arbitrárias e ilegais, posto que todo processo pode se tornar complexo, dependendo do ponto de vista que é analisado, fato este que torna demasiadamente subjetiva a conclusão acerca da complexidade de uma ação penal.

Muitos julgadores acham que a venda da justiça deve servir de subsídio para rasgarem os instrumentos normativos que tratam do direito à liberdade, das garantias judiciais e da dignidade da pessoa humana.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe de forma cristalina, em seu Artigo 7º, que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, SEM DEMORA, à presença de um juiz e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.[1]

Ademais, o mesmo dispositivo acima citado preceitua que toda pessoa privada de liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou a tribunal competente, a fim de que este decida, SEM DEMORA, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais.

Muitos são os réus que passam anos atrás das grades sem ao menos serem ouvidas por um juiz, fato este que macula frontalmente as garantias judiciais previstas no Artigo 8º da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos , o qual dispõe que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e DENTRO DE UM PRAZO RAZOÁVEL, por um juiz ou tribunal competente, na apuração de qualquer acusação formulada contra ela.

Desse modo, o que se constata é que sequer os Tribunais Superiores cumpre aquilo que deveria ser observado estritamente por aqueles que dizem utilizar a toga para a prática de uma ´´justiça´´ que se mostra distante a partir do momento que o corporativismo e deficiência estatal justificam a mácula ao direito de liberdade.

Diante do prazo médio de 3 anos que os Tribunais Superiores entendem ser razoável para a duração de uma prisão preventiva, quem pode afirmar que o Brasil observa o que prescreve o Artigo XVII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem ?

O Artigo XVII do aludido instrumento normativo dispõe o seguinte:

´´Artigo XVIII.  Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos.  Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.´´

Assim, o que acontece no Brasil é exatamente o contrário: Tribunais chancelam a arbitrariedade do excesso de prazo da prisão preventiva sob diversos pretextos que jamais deveriam penalizar o réu, o qual na maioria das vezes em nada contribui para a conclusão da instrução criminal.

Assim, os julgadores deveriam tomar lição de casa e fazer jus à nobre função que exercem!

Até que a reforma do Código de Processo Penal ganhe corpo no ordenamento jurídico, resta aos bravos advogados que lutam contra o império das arbitrariedades levar ao conhecimento da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos a mácula aos diversos princípios constitucionais e humanitários decorrentes do excesso de prazo da prisão preventiva, de modo a obstar que o Estado utilize da própria torpeza para penalizar aqueles que nada contribuem para a ineficiência do Poder Judiciário.

O Estado deve assumir de vez a responsabilidade decorrente dos instrumentos normativos internacionais que ratifica de modo a impedir que o Poder Judiciário jogue para a sociedade o problema atinente à falta de estrutura hábil a proporcionar uma resposta célere e efetiva para os jurisdicionados.

AUTOR: LUIZ CESAR B. LOPES

ADVOGADO SÓCIO DO ESCRITÓRIO SEBBA E LOPES ADVOGADOS ASSOCIADOS


[1] CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. (Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos,San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 19690


Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LOPES, Luiz Cesar Barbosa.A arbitrariedade no excesso de prazo da prisão . Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 31 jan. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridiuco.com.br/?colunas&colunista=4774_Luiz_Lopes&ver=853>. Acesso em: 31 jan. 2011.

FOTO PERJORATIVA NO ORKUT GERA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

 

Uma internauta que postou a foto do tio no Orkut com um cifrão sobre o rosto foi condenada a indenizá-lo em R$ 700,00 por danos morais. A decisão da juíza do Juizado Especial Cível de Planaltina foi confirmada pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do TJDFT. Não cabe mais recurso ao Tribunal.
O autor pediu indenização por danos morais após a sobrinha ter colocado uma foto dele com um cifrão sobre o rosto. Segundo o processo, haveria desavenças familiares devido ao inventário de parentes. Após ser informada pela prima de que o tio reprovou a foto postada, a sobrinha tirou a imagem do Orkut, mas o autor não desistiu do processo.
Na decisão de 1ª Instância, a juíza afirmou que a solução ideal seria a conciliação entre as partes, para que um conflito econômico não influenciasse o convívio familiar, mas não houve acordo. "A indenização não irá suprir as máculas no relacionamento familiar, ao contrário, poderá ser motivo para ânimos mais acirrados dentro da família que deveria ser preservada. Porém, provado o dano e o nexo causal, a procedência do pedido indenizatório é medida que se impõe", afirmou a magistrada.
A sobrinha entrou com recurso. A 2ª Turma Recursal votou em unanimidade pela manutenção da sentença dada pela magistrada, que condenou a ré a indenizar o tio em R$ 700,00 por danos morais.

FONTE: TJDFT

STF RECEBE AÇÃO DA OAB CONTRA PENSÃO VITALÍCIA DE EX-GOVERNADORES DE SERGIPE E PARANÁ

 

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil protocolou hoje (27) no Supremo Tribunal Federal duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4544 e 4545) contra os dispositivos das Constituições dos Estados de Sergipe e Paraná que garantem aos ex-governadores subsídio mensal e vitalício igual aos vencimentos de desembargador do Tribunal de Justiça (artigo 263 da Constituição do Sergipe e 85 da do Paraná). A OAB sustenta que a concessão do benefício viola diversos preceitos da Constituição Federal de 1988.

O artigo 39, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1998, que trata da política de remuneração de pessoal da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, menciona, em seu parágrafo 4º, “o membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais” como categorias remuneradas exclusivamente por meio de subsídio. Além disso, também recebem subsídios os membros da Advocacia Geral da União e procuradores (artigo 135), os policiais e bombeiros (artigo 44, parágrafo 4º) e os ministros do Tribunal de Contas da União e conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais (artigo 73, parágrafo 3º, e 75). “De logo se vê que a atual Constituição não prevê e não autoriza a instituição de subsídios para quem não é ocupante de qualquer cargo público (eletivo ou efetivo), não restando dúvida, por óbvio, que ex-governador não possui mandato eletivo e nem é servidor público”, afirma a inicial.

Subsídio, representação, pensão ou aposentadoria

As duas Constituições Estaduais adotam redação semelhante ao estabelecer que o subsídio seja concedido “a título de representação”. Para a OAB, as Assembleias Legislativas do Sergipe e do Paraná tentaram “mascarar a patente inconstitucionalidade” da medida ao intitular a “benesse concedida com a alcunha de representação”. A entidade sustenta que o termo “representação”, como vantagem pecuniária, é gratificação paga a agentes políticos de escalão superior da administração (chefes de Poder Executivo e seus auxiliares diretos – ministros e secretários municipais e estaduais), e a verba concedida dos ex-governadores não teria essa natureza.

O benefício não se fundamentaria em nenhum título legítimo, e também não se trataria de aposentadoria paga “pelos cofres públicos ou pelo INSS, para os agentes políticos providos em cargos, funções ou mandatos por via de eleição política, tanto que não se lhes descontam contribuição previdenciária”. Não pode, ainda, ser caracterizada como pensão, pois não atende aos requisitos constitucionais e legais para tal: a pensão previdenciária, no serviço público, só é conferida ao dependente do agente público em razão de sua morte, conforme o artigo 40, parágrafo 7º da Constituição Federal.

Os dispositivos questionados, afirma a OAB, instituíram, em termos práticos, “benefício sob a alcunha de subsídio, porém com características de provento ou pensão, especialmente porque estabelece como condição o término do exercício do cargo ou função pública – sem, contudo, sujeitar-se ao regime geral de previdência social. E o artigo 201, parágrafo 1º da Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral. A Ordem refuta também a possibilidade de benefício custeado pelas previdências estaduais, pois o governador não é considerado, para fins previdenciários, como segurado do regime contributivo estadual, como prevê o artigo 40, parágrafo 13 da Constituição.

Equiparação impossível

Outro aspecto atacado pela OAB é a vinculação do subsídio de ex-governadores ao de desembargador de Tribunal de Justiça. A equiparação seria contrária ao disposto no artigo 37, XIII da Carta Política, que veda “a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público”. Além disso, sustenta-se que “as normas impugnadas equipararam duas situações absolutamente distintas, na medida em que possibilita ao ex-governador a percepção de subsídio, sem prestação de serviço público, equivalente à recebida pelo ocupante do cargo em exercício”.

Precedentes

Os questionamentos da OAB fazem referência a decisões anteriores do STF sobre o mesmo tema. Em medida cautelar na ADI nº 3771, o ministro Carlos Ayres Britto suspendeu a eficácia de dispositivo semelhante da Constituição Estadual de Rondônia, por aparente contrariedade ao artigo 39, 4º da CF. Na ADI 3853, contra a Constituição Estadual do Mato Grosso, a ministra Cármen Lúcia lembra que, no atual ordenamento jurídico, a chefia do Poder Executivo não é exercida em caráter permanente, e a concessão de uma verba permanente quebra o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos. E, na ADI 1461, relativa ao Estado do Amapá, o STF entendeu que a Constituição Federal não prevê subsídios para ex-presidentes, e os Estados não poderiam, assim, instituí-los, sob risco de infração ao princípio da simetria.

FONTE: STF

CONTRATO DE CHEQUE ESPECIAL NÃO VALE COMO TÍTULO EXECUTIVO DECIDE STJ

 

O contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente, usado, na maioria das vezes, na modalidade cheque especial, não possui força executiva. A decisão foi adotada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar provimento a recurso especial interposto pelo Banco do Brasil contra decisão favorável a clientes que sofriam ação de execução.
Os clientes celebraram com o Banco do Brasil contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ou crédito rotativo, deixando de honrar parte do compromisso. Em razão disso, foi celebrado posteriormente contrato de abertura de crédito fixo, para saldar a dívida anterior com a própria instituição. Em razão de novo inadimplemento, o banco ajuizou execução de título extrajudicial aparelhada apenas com o segundo instrumento firmado.
Os embargos à execução interpostos pelos clientes da instituição foram acolhidos, em grau de recurso, pela Justiça de Santa Catarina, que determinou a extinção da execução. O Tribunal de origem entendeu que, em se tratando de renegociação de dívida anterior, sem ocorrência de novação, seria fundamental que a ação estivesse acompanhada dos documentos que originaram o débito. A execução foi extinta em razão da ausência de título executivo, fato que impossibilitaria o devedor de questionar a legalidade dos encargos previstos no contrato original e que teriam gerado o débito executado.
O Banco do Brasil interpôs recurso especial alegando que a ação de execução teria sido baseada em contrato de abertura de crédito fixo e argumentando ser irrelevante se esse contrato consistiria ou não novação em relação ao contrato que originou a dívida. O banco sustentou também que, caso o documento apresentado se mostrasse incompleto para embasar o pedido, seria necessário aplicar o artigo 616 do Código de Processo Civil, que prevê a fixação do prazo de 10 dias para emendar a inicial de execução.
O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, considerou inviável a concessão de prazo para emendar a inicial, porque o acórdão recorrido entendeu que tal providência configuraria alteração da causa de pedir. Dessa forma, estaria se tratando de reexame de prova em recurso especial, o que é vedado pela Súmula 7 da Corte. O relator considerou que nem mesmo a emenda teria condições de viabilizar a execução, já que os documentos faltantes seriam relativos a contrato de abertura de crédito e extratos bancários, que seriam documentos impróprios para aparelhar a execução.
Quanto à validade dos instrumentos apresentados na ação, o entendimento do relator foi de que o acórdão do TJSC não identificou, no contrato de abertura de crédito fixo apresentado, qualquer intenção de novar, ou seja, criar nova obrigação por meio da substituição e extinção da anterior. Dessa forma, o ministro entendeu que deve mesmo prevalecer como instrumento principal da ação o contrato de abertura de crédito rotativo, celebrado anteriormente ao de abertura de crédito fixo, e que não constitui título executivo válido.
Em seu voto, o ministro entendeu que o contrato de abertura de crédito rotativo não configura em si uma obrigação assumida pelo consumidor. “Ao contrário, incorpora uma obrigação da instituição financeira em disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, podendo dela utilizar-se ou não”, afirmou. No entendimento do ministro, a ausência de executividade do contrato de abertura de crédito rotativo decorre do fato de que não há dívida líquida e certa quando da assinatura do contrato pelo consumidor, ocasião em que surge a obrigação para a instituição financeira de disponibilizar determinada quantia ao seu cliente.
Dessa forma, diferentemente dos contratos de crédito fixo, onde o cliente conhece antecipadamente o valor da dívida, os valores eventualmente utilizados no crédito rotativo são documentados unilateralmente pela própria instituição, sem qualquer participação do cliente, o que não tornaria presentes, neste tipo de contrato, a certeza e liquidez no próprio instrumento, características essenciais a um título executivo. Essas exigências, no entendimento do relator, também não seriam alcançadas com a apresentação de extratos bancários pelo credor, porque não é possível ao banco criar títulos executivos à revelia do devedor.
Os ministros da Quarta Turma do STJ acompanharam o entendimento do relator e negaram provimento ao recurso especial, considerando prevalecer a tese de que o contrato de abertura de crédito (em conta-corrente, rotativo ou cheque especial), ainda que acompanhado dos extratos relativos à movimentação bancária do cliente, não constitui título hábil a aparelhar processo de execução, podendo servir de início de prova para eventual ação monitória, como assinalado pelas súmulas 233 e 247 do STJ. O assunto pode vir a ser novamente submetido à análise do relator, tendo em vista que foram opostos embargos de declaração no início do mês de janeiro.

FONTE: STJ

EMPREGADO DEMITIDO EM PERÍODO ELEITORAL GANHA INDENIZAÇÃO

 

Quando o empregado da Companhia de Saneamento do Paraná (Sanepar) foi demitido, sem justa causa, em 10/09/2004, faltavam menos de três meses para as eleições municipais de 03/10/2004. E de acordo com a legislação eleitoral (artigo 73, V, da Lei nº 9.504/97), os agentes públicos não podem demitir sem justa causa na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos.
Por causa da dispensa abusiva, o trabalhador recorreu à Justiça do Trabalho com pedido de reintegração no emprego. Entretanto, o Tribunal paranaense (9ª Região) concluiu que, apesar de a rescisão contratual ter ocorrido dentro dos três meses que antecederam as eleições para prefeito, a lei eleitoral não assegurava estabilidade no emprego aos trabalhadores. Para o TRT, a demissão foi ato legítimo da empresa (sociedade de economia mista), e não era caso de reintegração.
No recurso de revista apresentado ao Tribunal Superior do Trabalho, o empregado insistiu na tese de que tinha direito à reintegração por força da lei eleitoral. Invocou a aplicação à hipótese da Orientação Jurisprudencial nº 51 da Seção I de Dissídios Individuais do TST, segundo a qual a lei é destinada também ao pessoal do regime celetista dos quadros de empresas públicas e sociedades de economia mista.
De fato, esclareceu o relator do processo, ministro Walmir Oliveira da Costa, a norma eleitoral foi desrespeitada, na medida em que, expressamente, proíbe a demissão sem justa causa de servidores públicos no período de três meses que antecedem às eleições - regra extensiva aos empregados de sociedades de economia mista como na situação analisada.
Na avaliação do ministro Walmir, como o trabalhador foi dispensado no período em que possuía garantia de emprego, a empresa tinha a obrigação de pagar indenização equivalente ao tempo da estabilidade. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais ministros da Primeira Turma do TST. (RR-1736640- 80.2004.5.09.0016)

FONTE: TST

TST AUTORIZA EMPREGADOR PARCELAR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ATRAVÉS DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA

 

O pagamento aos empregados de valores relativos à participação nos lucros ou resultados da empresa pode ocorrer de forma parcelada e mensal desde que a medida tenha sido aprovada em norma coletiva. Foi o que aconteceu no caso envolvendo ex-empregado da Indústria de Veículos Volkswagen. Por meio de negociação coletiva, a parcela passou a ser paga como antecipação, na razão de 1/12 avos do valor da participação nos lucros, a fim de minimizar perdas salariais dos trabalhadores.
Na Justiça do Trabalho, o ex-operário da empresa questionou a forma de recebimento da participação nos lucros. Alegou que o artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000 estabelece que a antecipação ou distribuição a título de participação nos lucros deve ocorrer em periodicidade nunca inferior a um semestre ou mais de duas vezes no ano cível. Como consequência, pediu a integração da parcela ao salário.
O Tribunal do Trabalho de Campinas (15ª Região), apesar de reconhecer a existência de norma coletiva tratando da questão, concluiu que havia divergência com o comando da Lei nº 10.101/2000. Por esse motivo, o TRT determinou a integração da parcela paga mensalmente a título de participação nos lucros ao salário do empregado - o que se refletiu no cálculo de outras parcelas devidas pela Volks.
Mas quando a natureza jurídica da parcela participação nos lucros e resultados foi discutida na Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a presidente e relatora do recurso de revista da Volks, ministra Maria Cristina Peduzzi, esclareceu que a questão deve ser decidida com amparo nos princípios constitucionais da autonomia coletiva e da valorização da negociação coletiva (nos termos dos artigos 7º, XXVI, e 8º, da Constituição Federal).
Para a relatora, a decisão regional desrespeitou o princípio constitucional que garante o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (artigo 7º, XXVI), pois a cláusula que instituiu a verba indenizatória e o seu pagamento parcelado está de acordo com a prerrogativa conferida pela Constituição a trabalhadores e empregadores. O acordo coletivo tornou realidade o direito dos empregados à participação nos lucros ou resultados das empresas, desvinculada da remuneração, conforme previsto no artigo 7º, XI, do texto constitucional.
Segundo a ministra Cristina Peduzzi, a legislação ordinária não pode ser interpretada de forma restritiva ao exercício das garantias constitucionais. No caso, a negociação coletiva estabeleceu o pagamento de parcela constitucionalmente desvinculada da remuneração, ainda que de maneira diferente da disposição legal. Contudo, como não houve vício de consentimento das partes, o acordo deve ser prestigiado e cumprido.
Nesse ponto, a relatora deu provimento ao recurso da empresa para julgar improcedente o pedido do trabalhador de integração da parcela referente à participação nos lucros ao salário e foi acompanhada pelos demais integrantes da Turma. O trabalhador ainda apresentou embargos de declaração que foram rejeitados pelo colegiado. (RR-48000-89.2005.15.0009)

FONTE: TST

EMPRESA DEVE INDENIZAR POR DEFEITO EM GUARDA-ROUPA

 

A empresa Carlos Saraiva Importação e Comércio LTda foi condenada a indenizar em R$ 1.829,00, por danos morais e materiais, um consumidor que comprou um guarda-roupa e o recebeu com defeito. A decisão é do juiz do Juizado Especial do Guará e cabe recurso.
O autor contou que comprou no estabelecimento comercial um guarda-roupa com seis portas, pelo valor de R$ 329,00. Na montagem, o produto apresentou defeitos e as portas não estavam bem ajustadas. O autor explica que reclamou, mas o problema não foi solucionado, além de ter sido tratado com descaso pelos funcionários da loja. O consumidor procurou o PROCON e a empresa se comprometeu a devolver o dinheiro, mas não o fez.
A empresa ré afirmou ser parte ilegítima no processo, já que o fabricante do guarda-roupa era facilmente identificável. Além disso, alegou que não houve danos no ato da montagem e a inexistência de danos morais.
O juiz afirmou que os fornecedores de produto de consumo durável respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que tornem o bem inadequado para o consumo. O magistrado explicou que há nos autos provas suficientes dos vícios de qualidade alegados, inclusive confirmados pela própria ré.
Em seu julgamento, o magistrado trouxe o Código de Defesa do Consumidor, que determina o conserto do vício do produto pelo fornecedor no prazo de 30 dias. Depois desse prazo, o consumidor pode escolher se substitui o produto ou recebe de volta o valor pago. O magistrado determinou a rescisão do contrato entre as partes e condenou a empresa a restituir ao autor a quantia de R$ 329,00 e pagar R$ 1.500,00 por danos morais.

Nº do processo: 29134-2/10
Autor: MC

fonte: TJDFT

STJ ISENTA GOOGLE POR MATERIAL PUBLICADO NO ORKUT

 

 

A Google Brasil Internet Ltda. não pode ser responsabilizada por material publicado em site de relacionamento mantido pela empresa. Essa foi a decisão dos ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao indeferir pedido de indenização por danos morais a mulher que, em primeira instância, obteve antecipação de tutela, posteriormente confirmada, para determinar a exclusão de todo o material ofensivo que relacionava o nome da autora.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) isentou o Google do pagamento de indenização por danos morais por entender que a fiscalização pretendida pela autora, na prática, implica exame de todo o material que transita pelo site, tarefa que não pode ser exigida de um provedor de serviço de hospedagem, já que a verificação do conteúdo das veiculações implicaria restrição da livre manifestação do pensamento.
Contra essa decisão do tribunal paulista foi interposto recurso especial ao STJ sob a alegação de que “o site em questão configura uma prestação de serviços colocada à disposição dos usuários da rede” e, por isso, existe responsabilidade objetiva. No recurso, afirma-se ainda que o compromisso assumido de exigir que os usuários se identifiquem não foi honrado, o que gera a falha no serviço. Por fim, alega-se negligência na prestação do serviço.
Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, apesar de gratuito, o Orkut exige que o usuário realize um cadastro e concorde com as condições de prestação do serviço, gerando um banco de dados com infinitas aplicações comerciais e, por isso, é inegável a relação de consumo nos serviços de internet.
A ministra entende também que a responsabilidade do Google deve ficar restrita à natureza da atividade por ele desenvolvida naquele site: disponibilizar na rede as informações encaminhadas por seus usuários e assim garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas na internet que contenham as contas individuais e as comunidades desses usuários.
Em relação à fiscalização do conteúdo, a relatora considera que não se trata de uma atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode considerar defeituoso o site que não examina e filtra o material nele inserido. A verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real.
Em contraponto, a ministra Nancy Andrighi, afirma que, mesmo que fosse possível vigiar a conduta dos usuários sem descaracterizar o serviço prestado pelo provedor, haveria de se considerar outro problema: os critérios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada informação. Seria impossível delimitar parâmetros de que pudessem se valer os provedores para definir se uma mensagem ou imagem é potencialmente ofensiva. “Entretanto, também não é razoável deixar a sociedade desamparada frente à prática, cada vez mais corriqueira, de se utilizar comunidades virtuais como artifício para a consecução de atividades ilegais”, declara.
Ao negar provimento ao recurso, a ministra destacou que os provedores de conteúdo não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais e que eles não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários. Mas, devem assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos, mantendo, dessa forma, um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários.
Como o Google adotou as medidas que estavam ao seu alcance visando à identificação do responsável pela inclusão no Orkut dos dados agressivos à moral da recorrente, os ministros da Terceira Turma, em decisão unânime, seguiram o voto da relatora, negando provimento ao recurso.
A questão pelo mundo
Esse é um assunto de repercussão internacional, que tem ocupado legisladores de todo o mundo e tem como tendência isentar os provedores de serviço da responsabilidade pelo monitoramento do conteúdo das informações veiculadas em seus sites.
Os Estados Unidos alteraram seu Telecomunications Act (Lei de Telecomunicações), por intermédio do Communications Decency Act (Lei da Moralização das Comunicações), com uma disposição que isenta provedores de serviços na internet pela inclusão, em seu site, de informações encaminhadas por terceiros.
A Comunidade Europeia também editou uma diretiva, intitulada “ausência de obrigação geral de vigilância”, que exime os provedores da responsabilidade de monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou armazenar.
Contudo, essas normas não livram indiscriminadamente os provedores de responsabilidade pelo tráfego de informações em seus sites. Há, como contrapartida, o dever de, uma vez ciente da existência de mensagem de conteúdo ofensivo, retirá-la imediatamente do ar, sob pena de responsabilização.
Existe no Brasil iniciativa semelhante, o Projeto de Lei n. 4.906/01, do Senado Federal, que reconhece expressamente a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao comércio eletrônico (artigo 30) e isenta os “provedores de transmissão de informações” da responsabilidade pelo conteúdo das informações transmitidas (artigo 35), desobrigando-os de fiscalizar mensagens de terceiros (artigo 37). Fixa, contudo, a responsabilidade civil e criminal do provedor de serviço que, tendo conhecimento inequívoco da prática de crime em arquivo eletrônico por ele armazenado, deixa de promover a imediata suspensão ou interrupção de seu acesso (artigo 38).

fonte: STJ

STJ DIZ SER POSSÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSO EM CASOS DA LEI MARIA DA PENHA

 

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006). A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher.
O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo.
Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação domésticas – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei.
A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha.
No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo. Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. “E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o ‘sursis’ processual”, explica.

 

fonte: STJ

BANCO NÃO PODE EXIGIR ASSINATURA EM CONTRATO EM BRANCO

 

Decisão do STJ reconhece ilegalidade na prática dos bancos:

 

A praxe bancária de exigir do devedor a assinatura em contratos em branco é abusiva e fere o Código de Defesa do Consumidor (CDC). O entendimento foi confirmado pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um recurso do Banco ABN AMRO Real S/A.
O banco interpôs agravo de instrumento no STJ, para que fosse admitido recurso especial contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O Tribunal local manteve a sentença de primeiro grau em uma ação civil pública, na qual o Ministério Público de São Paulo obteve o reconhecimento da ilegalidade da prática bancária, denunciada por um cliente.
O cidadão representou no MP, reclamando que “não achava correto assinar documentos em branco” – contrato de parcelamento de débito e nota promissória. Por se tratar de ação para coibir abusos às normas de proteção do CDC, a atuação do MP foi considerada legítima.
A sentença determinou que o banco não faça “coação” a seus clientes devedores para, “aproveitando a situação de dificuldade financeira do mutuário, exigir que ele assine documentos em branco”. O banco apelou, mas o TJSP manteve a decisão.
No STJ, o ministro Salomão rebateu, ponto a ponto, as alegações do banco. A legitimidade do MP existe, segundo o ministro, porque ele atua na defesa dos interesses dos consumidores, coibindo práticas lesivas aos clientes da instituição financeira.
A ação diz respeito aos consumidores que celebram contratos bancários garantidos por cambiais assinadas em branco em favor do ABN AMRO Real e, também, aos consumidores que, no futuro e nas mesmas condições, poderão vir a contrair empréstimos para a obtenção de crédito ou financiamento. Assim, os interesses estão marcados pela transindividualidade, porque a decisão beneficiará a todos os eventuais contratantes.
Noutro ponto, o ministro não considerou haver julgamento além do pedido (extra petita) porque a ação civil pública objetivava coibir abusos contrários ao CDC. Quanto à alegação de que a jurisprudência assegura ao credor o preenchimento de título de crédito emitido em branco, o ministro Salomão concluiu que o TJSP tratou da exigência de assinatura do contrato bancário, propriamente dito, em branco (na contratação ou recontratação de empréstimo bancário), e não da nota promissória a ele vinculada, como o banco quis fazer crer.

 

FONTE: STJ

DEFICIÊNCIA VISUAL NÃO PODE SERVIR DE FUNDAMENTO PARA EXCLUIR CANDIDATO DO CONCURSO DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL

 

A 5.ª Turma entendeu não ser razoável excluir de concurso público candidato ao cargo de Policial Rodoviário Federal portador de deficiência visual corrigível por meio de óculos e lentes ou por intervenção cirúrgica.

A junta médica considerou o candidato inapto por apresentar acuidade visual 20/200 sem correção no olho direito, portanto fora dos parâmetros previstos na instrução normativa 3/2002, art 5.º, VII, “B”. A referida instrução lista como condições clínicas os sintomas oftalmológicos que considera incapacitantes. A norma exige acuidade visual mínima sem correção de 20/67 em um dos olhos.

Para o relator, desembargador federal João Batista Moreira, “como a junta médica considerou o impetrante inapto, por apresentar acuidade visual sem correção 20/200 no olho direito, presume-se que acuidade do olho esquerdo estava dentro dos parâmetros previstos na aludida instrução normativa. Assim, exigida acuidade visual mínima sem correção de 20/67 em relação a um dos olhos, desprezando-se a capacidade do outro (IN 3/2002, art. 5º, VII, “b”), não poderia ter sido considerado inapto o impetrante. Também é presumível que o autor só foi submetido a exame médico de acuidade visual sem correção, quando era necessário medir sua capacidade com lentes corretivas conforme possibilita a IN n.º 3/2002.”

Ademais, ressaltou o relator que a deficiência visual do candidato, miopia e astigmatismo, foi corrigida cirurgicamente, passando a apresentar acuidade de 20/20 em cada olho. O Cespe, entidade organizadora do concurso, noticiou que o candidato foi submetido a novo exame oftalmológico, tendo apresentado resultados normais.

AC 200234000267080/DF

 

FONTE: TRF1ª REGIÃO

JUSTIÇA FEDERAL DO CEARÁ DETERMINA RECORREÇÃO DE PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DA OAB

 

O Juiz Federal Marcus Vinicius Parene Rebouças determinou que a Fundação Getúlio Vargas e a OAB recorrigam as provas prático-profissionais aplicadas em Dezembro do ano passado. A decisão só abarca candidatos que realizaram o exame no Estado do Ceará. Veja decisão na íntegra:

 

PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DA 5ª REGIÃO
Seção Judiciária do Ceará - 4a Vara Federal - Gabinete do Juiz Titular
Praça Murilo Borges, s/n, edf. Raul Barbosa, 9º andar, Centro, Fort.-CE, CEP 60035-210
*0014822-16.2010.4.05.8100*
Tutela de Urgência nº __________/2011 (Resolução CJF nº 442/2005).
Processo nº 0014822-16.2010.4.05.8100.
Classe 1 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
Autor(a)(e)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF).
Ré(u)(s): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (CFOAB) e FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS (FGV).
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA
(Deferimento Parcial)
I. RELATÓRIO
1.Trata-se de ação civil pública, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF), por intermédio do m.d. Procurador Regional da República Dr. Francisco de Araújo Macedo Filho, em face do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e da Fundação Getúlio Vargas (FGV), em função de supostas irregularidades relacionadas ao Exame de Ordem Unificado 2010.2, particularmente no que diz respeito aos critérios de correção das provas prático-profissionais (2ª fase) e ao acesso aos espelhos avaliativos pertinentes, com possível afronta às prescrições normativas do art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB, do item 5.7 do Edital do Exame e do art. 5º, inc. LV, da CF/1988 (princípio da ampla defesa).
2.Nesse contexto, colima o Parquet Federal, em sede de provimento jurisdicional de urgência, a concessão de antecipação de tutela que determine às Demandadas que: (a) suspendam a divulgação do resultado final do Exame, agendada para o dia 14.01.2011 (próxima sexta-feira); (b) promovam a recorreção das provas prático-profissionais do Exame, com posterior divulgação dos espelhos de todas as provas corrigidas, pautando as correções, desta feita, de acordo com o disposto no art. 6, § 3º do Provimento nº 136/2009 e no item 5.7 do Edital de Abertura do Certame; e (c) concedam prazo razoável para a interposição de eventuais novos recursos administrativos em face das recorreções realizadas, melhor estruturando, ademais, os sítios da Internet disponíveis para tanto e conferindo maior espaço (maior número de caracteres) para a redação do recursos. Requereu, outrossim, a fixação de multa cominatória diária, para o caso de eventual descumprimento da decisão judicial postulada.
3.Como provimento de mérito, almeja, por sua vez, a confirmação dos efeitos da antecipação de tutela requestada, nos termos precedentemente aduzidos.
4.Em prol de sua pretensão, além de discorrer sobre a competência da Justiça Federal e sobre sua legitimidade e interesse de agir, o MPF aduziu, em suma, o seguinte: (a) o Exame de Ordem Unificado 2010.2, regido pelo Provimento nº 136/2009, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e executado com os serviços técnicos especializados da Fundação Getúlio Vargas (FGV), está sendo alvo de notícias de irregularidades em blogs, sítios da Internet, enfim, em todos os meios de comunicação que o candidatos dispõem para expressar sua indignação, tendo o MPF recebido, em todo o País, denúncias de possíveis problemas; (b) no âmbito da Procuradoria da República no Estado do Ceará, foi instaurado, com base em representações de vários examinandos, o Procedimento Administrativo (PA) nº 1.15.000.003319/2010-99, no qual foram apuradas irregularidades especialmente no que diz respeito aos critérios de correção das provas prático-profissionais (2ª fase) e ao acesso aos espelhos dessas avaliações, em afronta ao art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, ao disposto no item 5.7 do Edital do Exame e ao art. 5º, inc. LV, da CF/1988 (princípio da ampla defesa); (c) apesar de o art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, que estabelece normas e diretrizes básicas norteadoras dos exames da Ordem, prescrever que, "na prova prático-profissional, os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada", constatou-se, em análise do espelho de correção individual da prova prático-profissional de Direito do Trabalho, que inexistiu qualquer pontuação referente aos critérios de correção gramatical, raciocínio jurídico, capacidade de interpretação e exposição e técnica profissional demonstrada, mas apenas em relação ao critério atinente à fundamentação e sua consistência, tendo em vista que a pontuação atribuída relacionou-se apenas à indicação de normas e outros objetos normativos em que a resposta do candidato deveria se basear (verbi gratia, súmulas vinculantes) e também a justificativas jurídicas que deveriam ser tratadas na questão; (d) as provas dos examinandos deveriam efetivamente receber pontuação progressiva na medida em que constatada excelência em cada um dos critérios estatuídos no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, o que, de fato, não se verificou, em verdadeira afronta ao princípio da legalidade; (e) conforme representações juntadas aos autos do PA, a aludida irregularidade foi reproduzida em todos os espelhos, isto é, em todas as correções; (f) não se levou em conta, ou seja, não se pontuou, como a CESPE/UNB (antiga organizadora do Exame, hoje substituída pela FGV) fazia em suas correções, a apresentação, estrutura textual e correção gramatical, nem o domínio do raciocínio jurídico, adequação da resposta ao problema, técnica profissional demonstrada, capacidade de interpretação e exposição, consoante constava no espelho referente ao Exame de Ordem 2010.1, juntado aos autos; (g) isso acabou por prejudicar os examinandos, já que a pontuação que poderiam obter no uso correto da Língua Portuguesa, com a forma de exposição de sua resposta, mostrando capacidade de interpretar o enunciado da questão (que simula o caso concreto) e expor suas idéias e justificativas (solução) e demonstrando técnica profissional para elaborar a peça processual adequada, foi totalmente aplicada em critérios que definem apenas se o candidato indicou todos os elementos normativos e discorreu sobre as fundamentações jurídicas necessárias para justificar suas respostas, reduzindo-se, assim, a uma mera análise técnico-jurídica, o que não é, como é sabido, somente o que se espera de um bom advogado; (h) o intuito do Exame é testar o bacharel de Direito em todas as qualidades que deve ter para integrar o mercado de trabalho da Advocacia, de forma que a correção da prova prático-profissional não poderia se limitar a uma análise meramente técnico-jurídica da prova, concentrando-se em indicações de normas e súmulas; (i) houve também violação do disposto na parte final do item 5.7 do Edital, que preceitua que o espelho de correção das provas deveria especificar a pontuação obtida em cada um dos critérios de correção da prova, de modo a conferir ao examinando todos os elementos necessários para a formulação de seu recurso, se assim entendesse necessário; (j) nos termos do mencionado item 5.7 do Edital e do princípio da motivação (art. 50, incisos III e V, da Lei nº 9.784/1999), os conteúdos da coluna "quesito avaliado" dos espelhos de correção individual deveriam descrever, com precisão, todos critérios adotados para a avaliação das provas prático-profissionais, ao contrário do que ocorreu, conforme dessume da observação constante ao final deles no sentido de que "constituem somente um indicativo dos critérios adotados para a avaliação da prova prático-profissional", utilizada com o fim de se desobrigar de uma correção precisa e transparente; (l) os espelhos não conferiram, portanto, aos examinandos elementos suficientes para se saber quais os erros cometidos, de forma que os candidatos tiveram que redigir seus recursos de forma genérica, pois não sabiam efetivamente em que critérios cometeram faltas; (m) se mantida a correção dessa maneira, além de se estar desobedecendo o Provimento nº 136/2009 e o item 5.7 do Edital, estar-se-ia permitindo verdadeira afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/1988), pois o examinando não teria elementos necessários para a formulação de seus recursos, e nem poderia formular um recurso genérico, sob pena de ser considerado inconsistente; (n) a problemática ainda foi agravada pelo fato de que os sítios na Internet disponibilizados para a visualização dos espelhos de correção e para a interposição de recursos não possuíam a capacidade necessária para suportar os acessos dos candidatos, do que resultou que muitos examinandos tiveram enorme dificuldade para ter acesso a seus espelhos de correção e para redigir seus possíveis recursos; (o) além disso, alguns espelhos possuíam erros materiais, como somatória incorreta, erro de português e pontos incoerentes, e vários candidatos nem tiveram seus espelhos individuais disponibilizados; (p) essas irregularidades levaram o Presidente da OAB, Sr. Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior, a se manifestar, no dia 08.12.2010, no sentido de proceder a uma nova correção das provas prático-profissionais, com o que, contudo, voltou atrás, justificando sua medida com a afirmação de que os equívocos deram-se apenas por erros de digitação por parte da FGV, e que as notas individualizadas estariam devidamente disponíveis até o dia 09.12.2010 (o prazo para recursos foi, assim, prorrogado para o dia 12.12.2010; (q) isso efetivamente aconteceu, mas o site ficou praticamente inacessível, impossibilitando a interposição dos recursos, do que resultou grande insegurança quanto à credibilidade das correções que foram feitas, além de prejudicar vários candidatos no seu direito de defesa, que tiveram de passar horas em frente ao computador para eventualmente conseguirem ter acesso a um espelho que não observou os critérios determinados pelo Provimento nº 136/2009 e não fornecia todos os elementos necessários para interpor recursos, com o agravante de que os recursos não poderiam ter mais do que 2.500 caracteres (incluindo o espaço entre as palavras!), na forma do item 5.4 do Edital; (r) houve claro malferimento do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, CF/1988), pois o candidato, além de não saber o que realmente errara, de toda a dificuldade em acessar o sítio da Internet, cumulada com o dever de redigir um recurso direto e específico para cada item impugnado, não podia nem conseguia recorrer de todos os pontos realmente controversos em sua correção, pois tinha limitado número de caracteres para fazê-lo. Com lastro nessas alegações, sustenta que, devido à violação ao art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 e ao item 5.7 do Edital, cabe ao Conselho Federal da OAB, juntamente com a Organizadora do Exame (FGV), designar nova banca examinadora conforme o art. 15, §§1º e 2º, do Provimento nº 136/2009, a fim de que seja feita nova correção das provas prático-profissionais, agora incluindo os critérios atinentes à correção gramatical, raciocínio jurídico, capacidade de interpretação e exposição e técnica profissional demonstrada, assegurando, ademais, que os respectivos espelhos de correção individual das provas devam justificar corretamente a pontuação de cada item, indicando a natureza do erro e a localização dentro do texto definitivo do examinando.
5.Instruem a petição inicial os documentos de fls. 23-124.
6.Nos termos do despacho de fls. 126-127, determinou-se a intimação do CFOAB e da FGV, por fax, para que, assim, pudessem exercer, no prazo improrrogável de 24 (vinte e quatro) horas, o ônus processual de discorrerem a respeito do conteúdo desta demanda e de coligirem as provas que porventura reputassem pertinentes.
7.Em aditamento à exordial, o MPF coligiu a cota de fls. 129-132, adornada com os documentos de fls. 133-136, na qual alegou, em síntese, que, além das irregularidades já apontadas, restou constatada a ocorrência de nova falha no Exame, consistente no fato de que a peça profissional de Direito Civil foi corrigida com base num teto de pontuação de 6,0 (seis) pontos, quando, em verdade, deveria ter sido cotada com um patamar máximo de 5,0 (cinco) pontos, na forma estatuída expressamente no item 3.5.1.1 do Edital. Enfatizou, em seguida, que referida peça, corrigida com base numa tabela de pontuação destoante do Edital, acabou por valer mais no total da prova de 2ª fase (prova prático-profissional), influindo, assim, na distribuição de pontos e impedindo muitos examinados de alcançarem maiores pontuações. Relatou, ainda, que, ao contrário do que ocorrera na correção da peça profissional de Direito Civil, em outras provas, tal como, v.g., a de Direito Penal, o somatório da pontuação relativa à peça profissional totalizou apenas os 5,00 (cinco) pontos, corretamente, o que demonstra a falta de isonomia na correção das provas dos candidatos, já que, para alguns, a peça profissional teve maior peso, enquanto, para outros, não. Ao final, requereu que se proceda a uma nova correção, que, desta vez, além de obedecer ao disposto no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 e ao item 5.7 do Edital, deverá também levar em consideração a pontuação correta para todas as peças profissionais, conforme o item 3.5.1.1 do Edital.
8.Por sua vez, a FGV apresentou a manifestação defensiva de fls. 140-184, acompanhada dos documentos de fls. 185-236, na qual, de início, discorreu sobre a qualidade dos serviços que presta ao Poder Público e à iniciativa privada, inclusive no que diz respeito à organização de certames públicos, bem como, após breve resenha sobre a peça inaugural, arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa do MPF e de nulidade do PA nº 1.15.000.003319/2010-99. No tocante ao mérito propriamente dito, alegou, em resumo, que: (a) conforme demonstram os espelhos colacionados, a correção das provas do Exame pautou-se pelos critérios consignados no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, inclusive no que concerne à correção gramatical, os quais não são passíveis de serem avaliados de forma isolada, mas, apenas, conjuntamente; (b) não assiste razão ao MPF quando sustenta a insuficiência do limite do número de caracteres permitidos para a interposição de recurso; (c) não é, em rigor, franqueado ao Judiciário intervir nos critérios de formulação e correção de provas admissionais ou atribuir pontos a candidatos, sob pena de intromissão indevida em seara reservada à discricionariedade administrativa da banca examinadora, consoante entendimento consolidado em iterativa orientação jurisprudencial a respeito dessa temática; e (d) na espécie, colima o MPF que se efetue, através do Judiciário, não o exame da adequação das questões do Exame aos termos do Edital, mas, sim, o reexame dos critérios de correção do Certame, o que é inadmissível. Postulou, ao final, a dissolução processual, sem resolução meritória, nos termos das preliminares suscitadas, ou, para o caso de eventual rejeição, requereu a denegação da antecipação de tutela pleiteada.
9.Igualmente instado a se manifestar, o Conselho Federal da OAB juntou a peça defensiva de fls. 239-270, instruída com os documentos de fls. 271-273, em que, depois de fazer um breve resumo da peça vestibular, suscitou as preliminares de ilegitimidade ativa do MPF e, após, defendeu que não restaram satisfeitos, no caso, quaisquer dos requisitos preconizados no art. 273 do CPC, necessários ao deferimento da tutela emergencial requestada. No que tange aos aspectos meritórios, sustentou que: (a) apesar de o art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 prescrever que os examinadores "avaliarão" o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada, não impõe que esses critérios sejam individualmente pontuados, daí a incorreção da tese ministerial; (b) não se deve confundir a interpretação do aludido dispositivo com a rotina operacional anteriormente adotada pelo CESPE/UnB em relação à correção das provas prático-profissionais; (c) não houve, no caso, qualquer descumprimento do disposto no item 5.7 do Edital, haja vista que os critérios de avaliação foram efetivamente considerados, avaliados e observados pela banca examinadora, tendo sido, ademais, devidamente disponibilizados aos candidatos, pela Internet, os padrões de resposta (gabaritos comentados) e os espelhos de correção individualizados por candidato, assegurando-lhes, desse modo, o acesso aos elementos necessários à interposição de seus recursos administrativos; (d) conquanto o CESPE/UnB individualizasse a pontuação da prova prático-profissional em quesitos separados e por critérios de avaliação, esse modelo gerava divergências subjetivas, razão pela qual promoveu-se a alteração da sistemática de correção, que vinha causando graves problemas, passando-se, então, a adotar pontuações mais objetivas, com o fito de se aperfeiçoar o modelo, erradicar elementos de subjetividade e não mais incorrer em injustiças e tratamentos anti-isonômicos ("procurou-se objetivar o subjetivo"; (e) essa alteração em nada prejudicou os itens alinhados no Provimento nº 136/2009, tampouco incorreu em ofensa ao item 5.7 do Edital, já que os aspectos exigidos nessas disposições normativas foram considerados na pontuação atribuída aos candidatos, de forma objetiva e isonômica; (f) não é obrigatório, em todo Exame de Ordem, que os examinadores corrijam as provas profissionais e atribuam pontos, de forma individualizada, a cada um dos critérios descritos no art. 6º, § 3º, do Provimento; (g) a tese ministerial leva a conclusões inaceitáveis, comportando, inclusive, v.g., a possibilidade virtual de candidatos obterem pontos com base simplesmente na correção gramatical, na inexistência de erros linguísticos ou no desenvolvimento de adequada estrutura textual, embora não tenham compreendido a situação-problema e não tenham apontado a solução jurídica adequada para o caso proposto, prestigiando-se, assim, a forma em detrimento do conteúdo; (h) não se justifica a alegação ministerial acerca da insegurança quanto à credibilidade das correções, tanto é assim que a divulgação dos resultados dos recursos administrativos foi designada somente para o dia 14.01.2011; (i) se os candidatos não tivessem condições de saber quais erros cometeram, não se justificaria o fato de terem sido interpostos recursos por cerca de 23.000 (vinte e três mil) examinados; (j) conquanto tenham, de fato, ocorrido alguns problemas técnicos de acesso no início da divulgação dos espelhos, referidos problemas foram resolvidos, tendo sido disponibilizados, a partir do dia 06.12.2010, os espelhos de correção individualizados, assegurando-se prazo para recursos, que foi prorrogado, sendo certo que nenhum candidato deixou de apresentar sua insurgência administrativa por conta de problemas técnicos de acessibilidade, já que a estrutura tecnológica utilizada está adequada e dimensionada ao volume de consultas; (l) não há razões que determinem a re-estruturação dos sítios da Internet destinados à visualização dos espelhos e à interposição dos recursos, com ampliação do número de caracteres, visto que as adequações a respeito da acessibilidade já foram perfeitamente sanadas e dimensionadas ao volume de inscritos no Exame e os recursos não se destinam à rediscussão integral dos critérios de correção utilizados pela Banca, mas, sim, para apontamento objetivo e conciso de eventuais equívocos de correção; (m) carece de sustentação a alegação do MPF/CE acerca da limitação do número de caracteres previsto no Edital (2.500) e do somatório equivocado dos pontos (questão objeto do aditamento), ou mesmo de suposta afronta à ampla defesa; e (m) não deve o Judiciário interferir em litígios administrativos que envolvam reprovação de candidatos em provas admissionais, quando o próprio candidato não consegue obter êxito por impossibilidade de atingir a pontuação mínima necessária exigida para sua aprovação. No mais, asseverou que, na forma do art. 16 da Lei nº 7.347/1985, os efeitos das decisões judiciais em sede de ação civil pública restringem-se aos limites territoriais da jurisdição do órgão prolator, bem como destacou que o eventual deferimento da tutela de urgência postulara provocará grave lesão à ordem pública, jurídico-administrativa e financeira da OAB, materializando, portanto, considerável periculum in mora reverso, visto que, além de gerar insegurança jurídica e importar incremento dos elevados custos do Exame, dentre outras razões, atingirá diretamente um grande volume de pessoas, no caso, quase 47.000 (quarenta e sete mil) candidatos, dos quais 12.635 (doze mil, seiscentos e trinta e cinco) já lograram êxito e muitos deles já se encontram inscritos na OAB. Por fim, requereu o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa, com a consequente extinção processual sem resolução de mérito, e, acaso ultrapassada, o pleiteou o indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
10.Peça de fls. 275-277, em que a FGV noticia que a disparidade de notas apontada pelo MPF no aditamento de fls. 129-132 fundou-se em mero erro de digitação, o qual já foi devidamente sanado em 08.12.2010, no próprio sítio do Exame, não se justificando, assim, a alegação ministerial a esse respeito.
11.Vieram-me os autos conclusos.
12.Eis o relatório a respeito dos atos processuais que, segundo penso, merecem maior relevo neste estádio processual. Passo, doravante, a deliberar.
II. FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÕES PRELIMINARES
DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MPF
13.Consoante iterativa orientação jurisdicional a esse respeito, o Ministério Público detém, em rigor, legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos e individuais homogêneos, nesse último caso quando restar caracterizado relevante interesse social.
14.Na espécie, a própria dimensão espacial e subjetiva do dano verberado e suas características peculiares, bem como a relevância dos bens jurídicos em debate, intimamente relacionados à regularidade do Exame de Ordem e ao direito fundamental ao exercício profissional de milhares de candidatos, justificam, de per si, o reconhecimento do interesse social em coeficiente necessário à legitimação ministerial.
15.Ademais, a prevenção da proliferação de demandas individuais evidencia nitidamente o interesse social, já que a diminuição de causas com o mesmo objeto privilegia uma prestação jurisdicional mais eficiente, célere e uniforme.1
DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DESTE JUÍZO
16.Conforme preceitua expressamente o art. 2º da Lei nº 7.347/19852, a competência funcional, absoluta, para o conhecimento, processamento e julgamento de ações civis públicas cabe ao foro do local onde ocorrer o dano alegado, sendo, para esse fim, irrelevante o local do domicílio do réu.
17.Na espécie, como parcela expressiva do dano verberado, que diz respeito a interesses individuais homogêneos perfeitamente individualizáveis e divisíveis, projetou-se sobre a Subseção Judiciária de Fortaleza, inserida na Seção Judiciária do Ceará, resta inequívoca a competência deste Juízo Federal para o conhecimento, processamento e julgamento desta ação civil pública, independentemente do fato de as Demandadas serem domiciliadas em outras Subseções Judiciárias.
18.Destaco, outrossim, que, pela própria dicção do caput do art. 93 do CDC, os balizamentos constantes nesse dispositivo referem-se, em rigor, à Justiça Estadual, e não à Justiça Federal.
DOS EFEITOS ESPACIAIS E SUBJETIVOS DESTA DECISÃO JUDICIAL
19.Na forma modulada pelo controvertido art. 16 da Lei nº 7.347/1985, alterado pela Lei nº 9.494/19973, "a sentença civil fará coisa julgada ´erga omnes`, nos limites da competência territorial do órgão prolator".
20.Nessa toada, tratando-se de ação civil pública que versa sobre interesses individuais homogêneos perfeitamente individualizáveis e divisíveis, inexistindo, ademais, concorrência ou risco de preterição de ordem classificatória entre os candidatos que participaram do Certame nas diversas Seções e Subseções Judiciárias do País, a eficácia subjetiva erga omnes desta ação civil pública limita-se estritamente aos lindes espaciais da competência territorial deste Juízo Federal, o qual abrange apenas a Subseção Judiciária de Fortaleza4.
21.Assim, esta decisão terá eficácia erga omnes apenas em relação aos candidatos que, no ato de inscrição do Exame, optaram pelas Seccionais da OAB sediadas no território da Subseção Judiciária de Fortaleza, nos termos do art. 2.4.1 do Edital5.
DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PA Nº nº 1.15.000.003319/2010-99
22.Como a ação civil pública não se vincula à imprescindibilidade do respectivo inquérito civil ou de eventual procedimento administrativo preparatório, instrumentos de caráter meramente informativo, eventual nulidade a maculá-los não contamina a subsequente ação judicial, razão pela qual reputo prejudicada a arguição preliminar a esse respeito.
23.Inexistindo outras questões de ordem preliminar ou prejudicial, bem como tendo sido devidamente satisfeitas as condições gerais e/ou especiais de acionamento judiciário e os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular da instância instrumental, recebo a peça vestibular e passo a examinar diretamente o pedido de antecipação de tutela formulado, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina aplicáveis à matéria.
DOS BALIZAMENTOS PROCESSUAIS RELATIVOS À TUTELA EMERGENCIAL
24.Pois bem. Disciplinando a particular matéria atinente à concessão de tutelas jurisdicionais emergenciais em sede de ações civis públicas, estatui o preceptivo do caput do art. 12 da Lei nº 7.347/19876 que "poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo".
25.Referida proposição prescritiva não discrimina, contudo, balizamentos específicos para o deferimento de medidas urgentes em demandas desse jaez, razão pela qual são plenamente operantes, nessa seara, as modulações genéricas insertas no CPC, consoante dicção expressa do art. 19 da Lei nº 7.347/19877.
26.Por seu turno, para a precipitação parcial ou total da eficácia da tutela nas ações cognitivas em geral, é imprescindível, via de regra, a conjugação dos pressupostos genéricos e específicos insertos na equação balizada pelo art. 273, caput, incisos I e II, e § 2º, do CPC, com as alterações decorrentes da Lei nº 8.952/1994, quais sejam: a verossimilhança da alegação lastreada em prova inequívoca e a reversibilidade do provimento requestado, conciliados, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou com o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
27.Predica, outrossim, o § 6º do art. 273 do CPC, acrescido pela Lei nº 10.444/2002, hipótese autônoma de deferimento da antecipação da tutela, independentemente da satisfação dos requisitos precitados, "quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
28.Particularmente no tocante às ações condenatórias que têm objeto obrigação de fazer, de não fazer ou de entrega de coisa, exigem-se requisitos mais brandos para o adiantamento da tutela específica, na forma dos arts. 461, § 3º, e 461-A, § 3º, ambos do CPC, com as modificações introduzidas pelas Leis nº 8.952/1994 e Lei nº 10.444/2002, já que, para tanto, basta que reste decantada, nos autos, a relevância dos fundamentos da demanda, bem como o fundado receio de ineficácia do provimento final.
29.Noutro quadrante, no bojo de processos sequenciados sob o rito ordinário, são perfeitamente manejáveis, inicial ou incidentalmente, medidas emergenciais de feição cautelar, desde que satisfeitos os respectivos pressupostos preconizados no art. 798 do CPC, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora, nos termos da fungibilidade instrumental encampada pelo art. 273, § 7º, do CPC, acrescido pela Lei nº 10.444/2002, na esteira do nominado movimento dogmático do "sincretismo processual".
30.A par dessas asserções, a concessão de tutelas de urgência em face da Fazenda Pública encontra óbice nas disposições normativas dos arts. 1º e 2º-B da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela MP nº 2.180-35/2001, 5º, caput e PU, e 7º da Lei nº 4.348/1964, 1º, caput e § 4º, da Lei nº 5.021/1966, 1º, 3º, e 4º da Lei nº 8.437/1992, que vedam a prolação de medidas judiciais desse jaez que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação, bem como nos casos que importem compensação de créditos tributários ou previdenciários, liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, outorga ou adição de vencimentos, inclusive com o aumento ou a extensão de vantagens, e reclassificação funcional ou equiparação de servidores.
31.Na espécie, sobressai claro que, além de não encontrar arrimo no § 6º do art. 273 do CPC, ante o dissídio conflagrado sobre a integralidade da vindicação, e de comungar da natureza antecipatória, e não cautelar, dado o seu matiz satisfativo, sendo inaplicável ao caso o regramento do § 7º do art. 273 do CPC, a tutela emergencial postulada há de ser filtrada com base nos requisitos encartados na norma do art. 461, § 3º, do CPC, e não nas prescrições do art. 273, caput, incisos I e II, e § 2º, do CPC, já que a demanda tem por objeto obrigações de fazer e de não fazer. Vale, ademais, ressaltar que o eventual deferimento da tutela vindicada não encontra empecilho jurídico nas predicações dos arts. 1º e 2º-B da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela MP nº 2.180-35/2001, 5º, caput e PU, e 7º da Lei nº 4.348/1964, 1º, caput e § 4º, da Lei nº 5.021/1966, 1º, 3º, e 4º da Lei nº 8.437/1992.
32.Tudo contado e medido, o cerne da questão em deslinde consiste, portanto, em se apurar, num exercício de cognição perfunctória e de jurisdição emergencial, se, sob o filtro do art. 461, § 3º, do CPC, é cabível, ou não, a concessão de tutela jurisdicional de urgência que compila o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV) a: (a) suspenderem a divulgação do resultado final do Exame, agendada para o dia 14.01.2011 (próxima sexta-feira); (b) promoverem a recorreção das provas prático-profissionais do Exame, com posterior divulgação dos espelhos de todas as provas corrigidas, pautando as correções, desta feita, de acordo com o disposto no art. 6, § 3º do Provimento nº 136/2009 e no item 5.7 do Edital de Abertura do Certame; e (c) concederem prazo razoável para a interposição de eventuais novos recursos administrativos em face das recorreções realizadas, melhor estruturando, ademais, os sítios da Internet disponíveis para tanto e conferindo maior espaço (maior número de caracteres) para a redação do recursos.
DO EFETIVO EXAME DA TUTELA EMERGENCIAL
33.Examinando se restou, ou não, satisfeito o requisito da relevância dos fundamentos da demanda, e pautando-me pela persecução da plausibilidade do direito verberado, evoco a premissa de que, conforme entendimento jurisprudencial já repisado e consolidado acerca da matéria em comento, não cabe, via de regra, ao Poder Judiciário a análise jurisdicional dos parâmetros de elaboração, avaliação e correção de provas porventura adotados por comissões examinadoras em certames públicos, nem a atribuição de notas ou pontos a provas, em verdadeiro exercício de substituição de bancas avaliadoras na valoração técnico-científica das respostas dadas pelos candidatos.
34.Em abono a essa linha de intelecção, orienta-se a jurisprudência do col. STJ e do eg. TRF da 5ª Região, consoante ilustram os paradigmáticos excertos doravante colacionados, in verbis:
"Em concurso público, compete ao Poder Judiciário tão-somente a verificação de questões pertinentes à legalidade do Edital e ao cumprimento das suas normas pela comissão responsável, não podendo, sob pena de substituir a banca examinadora, proceder à avaliação das questões das provas. Precedentes deste e. STJ."8
"Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade do concurso público, tomar o lugar da banca examinadora, nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a ela, quando tais critérios forem exigidos, imparcialmente, de todos os candidatos."9
"No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise."10
"Não compete ao Poder Judiciário, atuando em verdadeira substituição à banca examinadora, apreciar critérios na formulação de questões; correção de provas e outros, muito menos a pretexto de anular questões."11
"Inviável a discussão pelo Poder Judiciário acerca do acerto ou não da formulação das questões pela banca examinadora de concurso público."12
"Em concurso público, compete ao Poder Judiciário somente a verificação dos quesitos relativos à legalidade do edital e ao cumprimento das suas normas pela comissão responsável, não podendo, sob pena de substituir a Banca Examinadora, proceder à avaliação das questões da prova."13
"No tocante à adequação técnica dos critérios de correção, na linha dos precedentes do STF, não pode o Poder Judiciário imiscuir-se em tais questões para valorar os critérios científicos utilizados nos exames e nas avaliações das respostas, substituindo-se à banca examinadora nos parâmetros de avaliação e correção dos exames."14
35.É certo que, ante o preceito consagrado no art. 5º, inc. XXXV, da CF/198815, que assegura tanto a garantia fundamental de livre acesso formal e substantivo à ordem jurídica justa quanto a inafastabilidade do controle jurisdicional sobre eventual lesão ou ameaça a direito, a vedação ao exame jurisdicional de provas de certames públicos não é absoluta. A atuação do Judiciário restringe-se, contudo, à apreciação de posturas inconstitucionais e/ou ilegais verificadas no curso do procedimento administrativo referente ao certame. Em outros termos, a despeito de gozar a Administração Pública de uma margem de liberdade, esta liberdade não é absoluta, podendo o Judiciário controlar os contornos constitucionais e legais da esfera de discricionariedade, sem invadir, porém, a circunscrição reservada do mérito administrativo propriamente dito.
36.Nesse sentido, leciona, com maestria, a eminente Juíza Federal Dra. Germana de Oliveira Moraes16:
"A insindicabilidade judicial da substância dos critérios, em si, de correção dos exames e da justeza das notas atribuídas, não exclui a verificação pelo Poder Judiciário da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública. Além de vícios de ilegalidade, como, por exemplo, quando a questão formulada na prova se afasta do conteúdo das matérias relacionadas no Regulamento do Concurso, é possível a existência de vícios de inconstitucionalidade, questionáveis em Juízo, v.g., a desatenção ao princípio da publicidade, a falta de fundamentos do ato de correção; o desacato ao princípio da igualdade, por causa da utilização, no caso concreto, de critérios diferenciados de correção para os candidatos; a preterição do princípio da razoabilidade, evidenciado pela desconsideração das respostas dos exames que deveriam ter sido levadas em conta; ou do princípio da proporcionalidade, em virtude de atribuição de nota zero, quando, à evidência, a resposta, de acordo com as normas pedagógicas, seria merecedora de maior pontuação."
37.Ainda sobre este tema, a eminente Magistrada assim dispõe17:
"A diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, órgão judiciário responsável pela uniformização da jurisprudência em matéria infraconstitucional, firmou-se no sentido de que "o critério de correção de provas e atribuição de notas estabelecido pela Banca Examinadora não pode ser discutido no Judiciário, limitando-se a atuação deste ao exame da legalidade do procedimento administrativo" (ROMS 274/BA, Relator Ministro Anselmo Santiago).
No âmbito, porém, do Supremo Tribunal Federal - o guardião da Constituição, predomina o entendimento de que "os critérios adotados pela banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, salvo se houver inconstitucionalidade ou ilegalidade" (MS 21.176 - Ministro Aldir Passarinho).
(...)
O posicionamento tradicional que veda ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora na valoração das respostas, em termos a discutir com os próprios examinadores, remonta à orientação do antigo extinto Tribunal Federal de Recursos, onde se entendia que ´se admissível abrir-se exceção à regra, inclusive quanto à forma de julgar as questões de prova, tão-somente em relação ao candidato-autor, constituiria quebra ao princípio da igualdade de todos os candidatos` (EAC 25.695)."
38.Não se discute o acerto desse posicionamento. Realmente, caso o Julgador substituísse os critérios de correção manejados pelos corretores por outros que ele próprio entendesse cabíveis, estar-se-ia diante de um agigantamento injustificado da função jurisdicional, haja vista que o Juiz, atuando fora dos limites da legalidade latu sensu, estaria a usurpar função pertencente, com exclusividade, ao administrador, afrontando a separação tripartite dos poderes republicanos.
39.Compete, pois, ao Poder Judiciário, tão-somente, em princípio, o exame dos elementos extrínsecos e formais do ato administrativo impugnado, não lhe sendo franqueada a prerrogativa de, substituindo-se à banca examinadora, avaliar, subjetivamente, o acerto na formulação das perguntas e das respostas tidas como corretas ou erradas pela banca. Demais disso, é lição basilar de Direito a de que os certames públicos são norteados, dentre outros, pelo princípio da vinculação editalícia, consoante o qual o candidato, ao participar de concurso, vincula-se, obrigatoriamente, às normas constantes no respectivo edital, dentre as quais, as que dispõem sobre os critérios de correção das provas e sobre a corrente técnico-científica adotada pela banca examinadora para a atribuição de notas. Saliento, outrossim, que a adoção de uma tese ou linha de orientação pela banca examinadora, ainda que não unânime, não tem o condão, a priori, de amparar a anulação judicial de um quesito, pois essa conduta importaria interferência indevida do Judiciário na seara discricionária da Administração Pública.
40.Noutra senda, é mister pontuar que o edital, onde são fixadas as condições de participação no concurso, bem como o conjunto das regras, termos e critérios que irão regê-lo, figura como lei interna do certame, vinculando, dessarte, não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, estabelecendo, em razão disso, direitos e deveres recíprocos. De fato, a Administração vincula-se às disposições editalícias, como decorrência de sua atuação impessoal e segundo princípios que regem o concurso público, de forma que, se dele se distanciar, poderá incorrer em afronta ao princípio da legalidade. Nesse contexto, cabe ao Judiciário o papel institucional de sindicar se as normas reitoras do certame foram, ou não, seguidas à risca pela comissão responsável.
41.Feitos esses balizamentos inaugurais e voltando-me para o caso concreto, vislumbro que, conforme preceitua o art. 54, inc. V, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB)18, compete ao Conselho Federal da Ordem "editar e alterar [...] os Provimentos que julgar necessários". Predica, por sua vez, o § 1º do art. 8º da Lei nº 8.906/1994, que "o Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB"19.
42.Verifico, outrossim, que o item 1.1 do Edital de Abertura do Exame de Ordem Unificado 2010.2 estatuiu que o Certame reger-se-ia pelo Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB, nos seguintes termos:
1.1. O Exame de Ordem será regido por este edital e pelo Provimento n. 136/2009 do Conselho Federal da OAB, observada a Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004, e executado com os serviços técnicos especializados da Fundação Getulio Vargas (FGV). [gn]
43.Disciplinando, ao seu turno, as provas aplicáveis nos Exames de Ordem, o art. 6º do Provimento nº 136/2009 assim dispõe:
Art. 6º O Exame de Ordem abrange 02 (duas) provas, compreendendo os conteúdos previstos nos Eixos de Formação Fundamental e de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, bem assim Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, além de outras matérias jurídicas, desde que previstas no edital, a saber:
I - prova objetiva, sem consulta, de caráter eliminatório;
II - prova prático-profissional, permitida, exclusivamente, a consulta à legislação sem qualquer anotação ou comentário, na área de opção do examinando, composta de 02 (duas) partes distintas:
a) redação de peça profissional;
b) 05 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problema.
§ 1º A prova objetiva conterá 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 04 (quatro) opções cada, devendo conter, no mínimo, 15% (quinze por cento) de questões sobre Direitos Humanos, Estatuto da Advocacia e da OAB, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina, exigido o mínimo de 50% (cinqüenta por cento) de acertos para habilitação à prova práticoprofissional.
§ 2º A prova prático-profissional, elaborada conforme o programa constante do edital, observará os seguintes critérios:
a) a peça profissional valerá 05 (cinco) pontos e cada uma das questões, 01 (um) ponto;
b) será considerado aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis) inteiros, vedado o arredondamento;
c) é nula a prova prático-profissional que contiver qualquer forma de identificação do examinando.
§ 3º Na prova prático-profissional, os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada.
44.Deflui claramente desses preceitos que o Exame de Ordem abrange 02 (duas) provas, uma objetiva e outra prático-profissional, composta esta última de 02 (duas) partes distintas: a redação de peça profissional, valendo 05 (cinco) pontos, e 05 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problemas, valendo 01 (um ponto) cada uma. Demais disso, enuncia o art. 6º, § 3º, do Provimento, evocado pelo MPF como parâmetro de controle, que, "na prova prático-profissional, os examinadores avaliarão o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada".
45.Ora, resta claro, portanto, que, segundo exegese do art. 6º, § 3º, do Provimento, a avaliação da prova prático-profissional do Exame de Ordem Unificado 2010.2 deveria ser, sem prejuízo da adoção de subcritérios, parametrizada com base em 05 (cinco) critérios distintos de qualificação profissional, quais sejam:
o raciocínio jurídico desenvolvido pelo candidato;
a fundamentação utilizada e sua consistência;
a capacidade de interpretação e exposição;
a correção gramatical; e
a técnica profissional demonstrada.
46.A propósito, nesse particular, parece-me plausível a alegação ministerial no sentido de que a correção das provas de 2ª fase do Exame de Ordem não deve se restringir, nos termos modulados pelo Provimento, a uma análise meramente técnico-jurídica, ou seja, circunscrita a apectos relativos à fundamentação utilizada e sua consistência, mas, sim, deve contemplar também outras habilidades exigíveis de um advogado, tais como as relacionadas, por exemplo, ao bom uso do vernáculo e ao raciocínio jurídico desenvolvido. Ponderável também se mostra a afirmação de que as provas dos examinandos deveriam efetivamente receber pontuação progressiva na medida em que constatada excelência em cada um daqueles critérios cumulativos.
47.Por oportuno, destaco que, no que diz respeito ao Exame de Ordem Unificado 2010.1, as predicações do aludido art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 foram seguidas rigorosamente, tanto que a redação do item 4.5.1 do respectivo Edital constitui quase que uma simples transcrição literal do referido artigo, conforme se infere de sua dicção:
4.5.1 As questões e a redação de peça profissional serão avaliadas quanto a adequação das respostas ao problema apresentado, a domínio do raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada.
48.Além disso, consoante infiro do documento de fls. 43-45 e das manifestações incontroversas das Partes nesse tocante, nos espelhos de correção individual das provas prático-profissionais relativas ao Exame de Ordem Unificado 2010.1, utilizados pelo Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB), entidade organizadora do aludido Certame, os quesitos avaliados abrangiam cada um dos critérios fixados no art. 6º, § 3º, do Provimento e no item 4.5.1 do Edital, havendo, ademais, faixas variáveis de valores para cada um dos quesitos.
49.Diferentemente, não consta no Edital de Abertura do Exame de Ordem Unificado 2010.2 nenhuma norma com a mesma minudência descritiva do item 4.5.1 do Edital do Exame de Ordem Unificado 2010.1, tanto que, no que tange aos critérios de avaliação da prova prático-profissional disciplinados naquele Edital, o item 4.2.1 limitou-se a dispor, genérica e lacunosamente, que seria examinada a "adequação das respostas ao problema apresentado", conforme dessume de seu enunciado:
4.2.1 As questões e a redação de peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. [gn]
50.As repercussões disso sobre os espelhos de correção individual relativos ao Exame de Ordem Unificado 2010.2, utilizados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), organizadora do Certame, foram evidentes, tanto que, segundo deflui dos documentos de fls. 86-87, 133-136, 185-236 e 251-256, a distribuição dos pontos atinentes à prova prático-profissional foi feita estritamente com base na consistência jurídica das respostas e na compatibilidade com os requisitos formais da legislação processual e da prática forense, sem maiores considerações a respeito de aspectos, v.g., de ordem linguístico-textual ou argumentativo-persuasiva que porventura pudessem ser pontuados, observados os balizamentos do Provimento nº 136/2009.
51.Ora, ao contrário do que afirmam as Demandadas, penso, pelo menos à luz de um exame perfunctório da matéria, próprio deste estádio processual, que resta inequívoco que a correção das provas prático-profissionais (2ª fase) do Exame de Ordem Unificado 2010.2 não se pautou estritamente pelos critérios gerais delineados no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, do CFOAB.
52.Não quero, em absoluto, afirmar com isso que a correção levada a efeito pela FGV não tenha sido pautada por critérios ponderáveis. De fato, além de as provas aplicadas evidenciarem bons níveis, a avaliação da Fundação foi realmente bastante criteriosa, com densa e refinada exploração de relevantes conteúdos jurídicos de Direito Material e Processual, imprescindíveis na aferição das habilidades e conhecimentos necessários a qualquer Advogado.
53.Não obstante, a tábua de critérios efetivamente utilizada pelos avaliadores da FGV não correspondeu exatamente ao esquema avaliativo estipulado no Provimento, o qual, na forma do item 1.1 do Edital, deveria reger o Certame, o que, em verdade, não ocorreu estritamente, nesse tocante. Aliás, o próprio Conselho afirmou, em sua peça defensiva, que, conquanto o CESPE/UnB individualizasse a pontuação da prova prático-profissional em quesitos separados e por critérios de avaliação, esse modelo gerava divergências subjetivas, razão pela qual promoveu-se a alteração da sistemática de correção, que vinha causando graves problemas, passando-se, então, a adotar pontuações mais objetivas, com o fito de se aperfeiçoar o modelo, erradicar elementos de subjetividade e não mais incorrer em injustiças e tratamentos anti-isonômicos ("procurou-se objetivar o subjetivo"). Sustentou, outrossim, que não é obrigatório, em todo Exame de Ordem, que os examinadores corrijam as provas profissionais e atribuam pontos, de forma individualizada, a cada um dos critérios descritos no art. 6º, § 3º, do Provimento.
54.Houve, assim, frustração injustificada de expectativas juridicamente legítimas dos candidatos, mormente os reprovados, que efetivamente têm, nos termos dos normativos pertinentes, direito subjetivo líquido e certo à correção e pontuação de suas provas de 2ª fase com base nos critérios atinentes ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição, à correção gramatical e à técnica profissional demonstrada, tal como foi anteriormente realizado quanto ao Exame de Ordem Unificado 2010.1.
55.De mais a mais, ainda que soem ponderáveis as razões defensivas evocadas pelo CFOAB no sentido de que mudou a mecânica de correção com o objetivo de minorar a influência do subjetivismo nos processos avaliativos, não poderia essa alteração ter ocorrido de inopino, retroativamente e em clara desconformidade com o disposto logo no início do Edital, ao qual a Administração, à semelhança dos candidatos, está estritamente vinculada. Não possui, pois, qualquer respaldo jurídico a realização, no curso do Exame e sem prévia ciência dos interessados, de uma modificação interpretativa e operacional dessa ordem, impactando justamente sobre os critérios de correção da prova prático-profissional estipulados no início do procedimento examinatório. Quanto a esse aspecto, lesionou-se não só o princípio da legalidade, ante a violação do art. 6º, § 3º, do Provimento, mas também o princípio da segurança jurídica, entabulado no art. 2º da Lei nº 9.784/199920.
56.Diante desse cenário, mostra-se, a meu sentir, robustamente intuitivo que a mecânica de correção particularmente adotada pela FGV, em descompasso com a sistemática estatuída no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, pode, em tese, ter contribuído, de fato, para a reprovação de muitos candidatos, os quais, por não terem obtido nenhum ponto relacionado, por exemplo, à correção gramatical, não lograram atingir NPPP (nota na prova prático-profissional) igual ou superior a 6,00 (seis) pontos, patamar mínimo exigido no art. 6º, § 2º, alínea "b", do Provimento nº 136/2009 e no item 4.2.5 do Edital21.
57.Esses candidatos, que, confiantes num futuro melhor, aderiram aos termos editalícios e, em regra, recolheram uma expressiva taxa de inscrição, cotada no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), ex vi do item 2.1.2 do Edital22, mas não lograram êxito do Certame, têm, portanto, em princípio, direito à recorreção de suas provas prático-profissionais, considerando-se, desta feita, rigorosamente, os critérios estritamente delineados no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, medida salutar que, por mais trabalhosa ou onerosa que porventura seja, tem o condão de restabelecer a legalidade e a segurança jurídica afrontadas e a lisura do Certame.
58.A valer, não posso deixar de ponderar ainda que o Exame de Ordem constitui restrição, ainda que legítima e legalmente supedaneada, ao exercício da liberdade individual e econômica e do superlativo direito fundamental ao livre exercício profissional, consagrados expressamente no bojo dos arts. 5º, inc. XIII23, e 170, PU24, ambos da CF/1988, carta que, aliás, elevou os valores sociais e humanísticos do trabalho à categoria de fundamentos estruturantes da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV25) e da ordem econômica brasileira (art. 170, caput26). Nessa toada, a recondução do Exame às modulações e requisitos de capacitação ou qualificação profissional exigidos no Provimento nº 136/2009, viabilizando-se, assim, a possibilidade de recorreção das provas dos candidatos que porventura se sentirem prejudicados, constitui, nessa esteira, expediente afirmativo do compromisso com a efetividade e força normativa dessas predicações constitucionais.
59.Sem embargo de reconhecer a plausibilidade da postulação relativa à recorreção das provas com esteio nos parâmetros do art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, penso que uma decisão judicial nesse sentido deve atingir apenas os candidatos que, aprovados na prova objetiva (1ª fase), foram reprovados no Exame em função de não terem logrado êxito na prova prático-profissional (2ª fase), mesmo que eventualmente tenham recorrido, desde que, obviamente, nesse caso, seu recurso administrativo não venha a ser provido ou seja provido com a concessão de pontuação insuficiente para assegurar sua aprovação, conforme resultado que será divulgado no próximo dia 14.01.2011 (sexta-feira).
60.Deveras, a despeito da flagrante dissonância entre os critérios efetivamente adotados na avaliação da prova prático-profissional e o bloco de parâmetros encartado no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, não descuro do fato de que o Exame em epígrafe, realizado por instituição organizadora dotada inequivocamente de grande conceito e credibilidade na condução de certames públicos em geral, no caso, a FGV, evidenciou nível elevado e satisfatório para os fins específicos a que se destinava, tendo sido adotada, ademais, criteriosa e detalhada correção das provas de 2ª fase, na qual foram abordados e exigidos, com a devida densidade, relevantes conteúdos de Direito Material e Processual, conforme, aliás, já ressaltei há pouco. A austeridade do Exame resta, ademais, evidente e inquestionável, ante o elevadíssimo percentual de reprovação registrado, no patamar recorde de 88,19% (oitenta e oito vírgula dezenove por cento) no Brasil todo.
61.Considerando essa peculiar conjunção de circunstâncias concretas, penso que os candidatos que, tendo sido submetidos à severa e pormenorizada avaliação, lograram aprovação no Exame, diretamente, como já ocorreu com 12.635 (doze mil, seiscentos e trinta e cinco) candidatos (v. fl. 267), ou mesmo após a obtenção de provimento em recurso administrativo eventualmente interposto, consoante resultado programado para ser divulgado no dia 14.01.2011 (sexta-feira), evidenciam categórica e suficientemente o conceito e a capacidade técnica necessários ao regular exercício da advocacia, atendendo a contento, portanto, a teleologia particularmente almejada pelo instrumento seletivo, qual seja, a de aferir o nível de qualificação do candidato para o exercício do mister profissional pertinente. Em outros termos, a aprovação desses candidatos ocorreu, de fato, à luz de instrumento ou meio nitidamente idôneo à consecução dos fins avaliativos almejados, razão pela qual se impõe, como imperativo de justiça, razoabilidade e proporcionalidade, a preservação da peculiar situação em que se encontram, cujo conceito e capacidade profissional foram, inclusive, chancelados pela própria OAB, autarquia federal corporativa responsável pela seleção dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, a teor do art. 44, inc. II, da Lei nº 8.906/1994 (EOAB)27, cujos atos são, inclusive, presumidamente legítimos.
62.Saliento, por relevante, que, no tocante a esses candidatos, a intentio juris especificamente perseguida pelos arts. 5º, inc. XIII, e 170, PU, da CF/1988 restou devidamente satisfeita, devendo-lhes, dessarte, em atendimento aos fins sociais a que se dirigem as normas aplicáveis ao Exame de Ordem e às superlativas exigências do bem comum, nos termos do art. 5º da LICC28, ser assegurado o pleno e integral gozo do direito constitucional fundamental ao livre exercício do ofício advocatício, cabendo enfatizar ainda que centenas desses candidatos aprovados já estão até inscritos nos quadros da Ordem, na forma do art. 8º, inc. IV, do EOAB29 (v. fls. 267-268).
63.Noutro flanco, a eventual desconstituição da situação jurídica desses candidatos aprovados implicaria, decerto, gravame absolutamente destoante da segurança jurídica necessária à coexistência social, além de se mostrar desproporcional e desarrazoada, vale dizer, afrontaria diretamente os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, como já sugerido.
64.A esse respeito, esclareço que o princípio tridimensional da proporcionalidade predica uma relação equilibrada de adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporção entre meios e fins (Verhältnismässigkeit in eigeren Sinne), para que se torne possível um controle do excesso (eine Übermasskontrolle) e da insuficiência (Untermasskontrolle).
65.Já o princípio da razoabilidade, referenciado na cláusula constitucional do substantive due process, que não se confunde com o aludido princípio da proporcionalidade, gravita em torno da noção do razoável, do racional, somada a uma concepção de consenso social.30
66.Nesse cenário, vale nota que, se sob a égide da "Velha Hermenêutica", os princípios revestiam a feição de meras normas de conteúdo programático, despojadas de eficácia jurídica positiva ou aplicabilidade direta e imediata, pairando, ademais, sobre uma plataforma metafísica comumente exterior à da normatividade, no contexto atual da escola de pensamento jurídico pós-positivista, o status normativo galgado pelos princípios é completamente diverso. Realmente, sob o paradigma neoconstitucionalista, os princípios, tais como os da segurança jurídica, da proporcionalidade e da razoabilidade, encarnados nos textos constitucionais de modo expresso ou implícito, migraram para o centro do sistema jurídico, adquirindo hegemonia ético-axiológica e passando a figurar como fundamentos supremos e estruturantes de toda a pirâmide normativa, cada vez mais pluralista e dialética.
67.Na moderna dogmática jurídica, com o reconhecimento da sua normatividade, os princípios encamparam a função social de traduzir os valores fundamentais do ordenamento e de garantir a unidade e a harmonia do Direito, além de condicionarem qualquer atividade interpretativa, delimitando o sentido e o alcance de todas as regras jurídicas. Os princípios, cuja ambiência natural é a Constituição, figuram, pois, como normas jurídicas qualificadas pelo máximo grau de juridicidade, razão pela qual se chega a falar em um Estado Principial ou Principialista, expressão tipificadora das profundas transformações pelas quais vem passando o Estado Democrático de Direito. No atual paradigma pós-positivista e principiológico do Direito, a "Moderna Hermenêutica Constitucional", reintroduzindo as idéias de justiça e de legitimidade no ethos jurídico, não mais comporta espaço para concepções alheias aos vetores axiológicos e finalistas irradiados da força normativa dos princípios, devendo toda exegese da legislação infraconstitucional ser feita sob o crivo da principiologia proclamada pela Carta Maior, que lhe revela a denominada "vontade da Constituição" (Wille zur Verfassung), na feliz expressão de Konrad Hesse31.
68.Feita essa diferenciação, com resguardo dos interesses dos candidatos aprovados, inclusive aqueles que lograram aprovação após a interposição de eventual recurso administrativo, não identifico qualquer óbice jurídico à divulgação do resultado "final" do Exame, agendada para 14.01.2011 (sexta-feira), razão pela qual o pleito ministerial há de ser indeferido nessa parte.
69.Discorrendo, agora, a respeito da alegada violação da parte final do item 5.7 do Edital, destaco que referida norma tem a seguinte dicção:
5.7 A partir da data de divulgação dos resultados da prova prático-profissional, será possível ao examinando, por meio de consulta individual nos endereços eletrônicos http://oab.fgv.br, http://www.oab.org.br ou nos endereços eletrônicos das Seccionais da OAB, acessar a imagem digitalizada de suas folhas de textos definitivos, assim como o padrão de respostas esperado para as questões práticas/peça profissional e o espelho de correção de sua prova, especificando a pontuação obtida em cada um dos critérios de correção da prova, de modo a conferir ao examinando todos os elementos necessários para a formulação de seu recurso, se assim entender necessário. [gn]
70.No caso em comento, dessume dos espelhos de prova coligidos aos autos às fls. 86-87 e 251-256 que, além de neles não terem sido incluídos quesitos e pontuações específicas relacionadas a vários dos critérios fixados no multicitado art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, neles consta expressamente, ao final, a seguinte observação:
Esclarecemos que os conteúdos da coluna "quesito avaliado" do espelho de correção individual constituem somente um indicativo dos critérios adotados para a avaliação prova prático-profissional. Em caso de dúvida, o examinando poderá encontrar maiores detalhes no gabarito comentado (padrão de resposta) de cada disciplina. [gn]
71.Uma cláusula desse tipo denota que, de fato, tal como alegado na proemial, não se conferiu aos candidatos "todos os elementos necessários para a formulação de seu recurso", uma vez que a tabela de quesitos figurava apenas como "indicativo dos critérios adotados para a avaliação prova prático-profissional", lacuna que, a meu sentir, não restou solucionada com a simples divulgação do gabarito comentado contento respostas padronizadas.
72.Justifica-se, portanto, que, na recorreção das provas em prol dos candidatos reprovados, sejam observados não só os critérios estatuídos no art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009, mas também que sejam melhor atendidos os ditames do item 5.7 do Edital, atendendo-se, desse modo, as irradiações jurídicas defluentes da garantia constitucional fundamental da ampla defesa, consagrada no art. 5º, inc. LV, da CF/198832.
73.Indica o MPF, no aditamento de fls. 129-132, uma terceira distorção em relação à cotação das notas da peça profissional. Com efeito, embora constem, no art. 6º, § 2º, alínea "a", do Provimento nº 136/2009 e nos itens 3.5.1, 3.5.1.1 e 3.5.1.2 do Edital33, prescrições normativas expressas de que a peça profissional deveria valer 05 (cinco) pontos e cada uma das 05 (cinco) questões, 01 (um) ponto, totalizando, assim, 10,00 (dez) pontos na prova prático-profissional, alega o Parquet que o somatório dos valores máximos das pontuações parciais correspondentes a cada um dos quesitos avaliados na peça profissional de Direito Civil resulta em 6,00 (seis) pontos, e não 5,00 (cinco), como deveria ser.
74.Conquanto se mostre ponderável a alegação ministerial quanto a esses aspectos, a produção probatória a esse respeito mostra-se ainda bastante rarefeita, o que impede incursão cognitiva mais densa sobre a aludida matéria por parte deste Magistrado neste momento inaugural do processo, sem prejuízo de ulterior aprofundamento da temática, desde que à luz de novas evidências empíricas. Enfatizo, ainda, que a possível divergência quanto a esses patamares de notas parece realmente ter relação com as falhas reconhecidas pela própria FGV, que afirma que os equívocos, baseados em erros de digitação de dados, já foram sanados, segundo se pode aferir dos documentos de fls. 63, 64, 65, 73, 99 e 108, bem como da peça de fls. 275-277.
75.De todo modo, tendo em vista que o CFOAB vincula-se juridicamente aos termos do Edital, lei interna do Exame, deve pautar o processo de recorreção com base nos estritos direcionamentos do art. 6º, § 2º, alínea "a", do Provimento nº 136/2009 e dos itens 3.5.1, 3.5.1.1 e 3.5.1.2 do Edital.
76.Por consectário lógico, com a recorreção, deverá ser novamente disponibilizada aos candidatos contemplados por essa medida a possibilidade de recorrerem administrativamente em face dos novos resultados "preliminares" da prova prático-profissional que deverão ser divulgados depois do processo de recorreção, devendo-se obedecer, para tanto, no que for cabível, a liturgia já disciplinada nos itens 5.1.1, 5.2, 5.2.1 e 5.3 do Edital34, dentre outras normas porventura aplicáveis.
77.Nesse tocante, embora seja inconteste que, durante o transcurso do Exame, ocorreram falhas que dificultaram a acessibilidade a sítios da Internet destinados à visualização dos espelhos e à interposição dos recursos administrativos correspondentes, gerando, por consectário, transtornos aos candidatos, não me parece que haja prova enfática, nestes fólios, no sentido de que referidas dificuldades operacionais não tenham sido sanadas a contento ou tenham, de per si, efetivamente impossibilitado o pleno exercício da ampla defesa pelos candidatos. O número de recursos interpostos remonta, aliás, a elevadíssima quantia de 23.000 (vinte e três mil) impugnações, consoante aduzido pelo Conselho (v. fl. 260), motivo pelo qual a divulgação do resultado "final" foi diferida para o dia 14.01.2011 (sexta-feira).
78.A par dessas ponderações, é cediço que a FGV constitui sólida instituição organizadora de grandes certames públicos, de forma que é de se presumir que dispõe de adequada estrutura tecnológica capaz de dar vazão a demandas concentradas de acessos eletrônicos compatíveis com as dimensões subjetivas do Exame, o que, obviamente, não impede a ocorrência pontual, ocasional, casual, de alguns problemas técnicos, característica escusável, típica dos mecanismos humanos, fatalmente falíveis. Não merece guarida, pois, pelo menos nesta fase inaugural do processo, a pretensão de re-estruturação do aparato tecnológico a ser disponibilizado em favor dos candidatos.
79.Por derradeiro, em que pese compreender que, em certos casos pontuais, a limitação, nos termos do item 5.4 do Edital35, do número de caracteres de cada recurso ao patamar de 2.500 (dois mil e quinhentos) signos pode virtualmente comprometer o pleno exercício da ampla defesa em desfavor de alguns candidatos, não posso deixar de reconhecer que o balizamento genérico se faz necessário, como ferramenta de racionalização dos trabalhos de correção, viabilizando sua regular operacionalidade e impedindo a interposição de muitos recursos demasiadamente extensos, o que dificultaria, decerto, a regular e célere fluência do Exame. É mister, outrossim, apontar que, na forma da referida norma editalícia, o limite de 2.500 (dois mil e quinhentos) caracteres refere-se a cada recurso passível de interposição, sendo que, no que diz respeito à prova prático-profissional, é cabível o manejo de um recurso para cada questão prática e um para a peça profissional, o que, em rigor, viabiliza a utilização de 15.000 signos para fins de defesa.
80.Nessa linha de intelecção, eventuais situações concretas em que restar caracterizada quebra da ampla defesa em função da limitação do número de caracteres hão de ser analisadas e ponderadas casuisticamente, inclusive, se necessário, com acesso ao Judiciário, sendo, pois, temerário o deferimento de medida judicial precária de cunho genérico e com eficácia erga omnis que simplesmente afaste a prescrição editalícia, presumidamente legítima.
81.Já no que concerne ao requisito atinente ao periculum in mora, entendo que o receio potencial e iminente de dano relacionado à carga temporal ínsita ao processo funda-se não só nos evidentes transtornos a serem suportados pelos candidatos reprovados em função de indevida correção de suas provas, o que vem figurado como fator indutor de profunda indignação e grande celeuma entre os candidatos prejudicados, mas também se assenta no fato de que essa grave situação vem, decerto, impossibilitando que muitos candidatos possam ser aprovados no Exame e, consequentemente, se inscrever na OAB, podendo, assim, usufruírem de seu direito constitucional fundamental ao livre exercício profissional.
82.Noutro plano, não se justifica a alegação de existência de periculum in mora reverso, já que as Demandadas estão sendo simplesmente compelidas a replicarem, particularmente no que tange ao Exame de Ordem Unificado 2010.2, procedimentos avaliativos que acabaram de executar e que executam sistemática e periodicamente.
83.De mais a mais, os candidatos recolheram taxas de inscrição em expressivo valor, no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), o que, em princípio, parece cobrir, para cada candidato, os custos necessários a incidentes como o dos autos. Deve-se levar em conta ainda que não será necessária a recorreção das provas dos milhares de candidatos aprovados, que também pagaram a mencionada taxa de inscrição, o que, em rigor, compensaria financeiramente as despesas pertinentes, salvo contundente prova em sentido contrário, o que, contudo, não foi produzido a contento pelas Demandadas, apesar da oportunidade que lhes foi concedida para tanto.
84.Assim, tendo sido devidamente satisfeitos os requisitos exigidos pelo marco legal aplicável ao caso, bem como não incorrendo a situação em nenhuma das hipóteses de interdição jurídica ao deferimento, em parte, da tutela emergencial postulada, impõe-se a concessão parcial do pleito.
III. DELIBERAÇÃO
85.Ante o exposto, defiro, em parte, o pedido de antecipação de tutela, para efeito de, no tocante ao Exame de Ordem Unificado 2010.2, compelir o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV) a, articulada e harmonicamente:
promoverem, em prazo razoável36, a recorreção, com base nos parâmetros do art. 6º, § 3º, do Provimento nº 136/2009 e dos itens 3.5.1.1 e 5.7 do Edital, das provas prático-profissionais de todos os candidatos que, no ato de inscrição do Exame, optaram pelas Seccionais da OAB sediadas no território da Subseção Judiciária de Fortaleza, nos termos do art. 2.4.1 do Edital, e que, aprovados na prova objetiva (1ª fase), foram reprovados no Exame em função de não terem logrado obter nota suficiente (no mínimo 6,00) para aprovação na prova prático-profissional (2ª fase), mesmo que eventualmente tenham recorrido, desde que, obviamente, nesse caso, seu recurso administrativo não venha a ser provido ou seja provido com a concessão de pontuação insuficiente para assegurar sua aprovação, conforme resultado programado para ser divulgado no próximo dia 14.01.2011 (sexta-feira)37; e
após a recorreção dessas provas, realizarem a divulgação dos espelhos de todas as provas recorrigidas e concederem prazo para a interposição de eventuais novos recursos administrativos em face das recorreções realizadas, apreciando-os regularmente, obedecendo, para tanto, no que for cabível, a liturgia operacional já disciplinada nos itens 5.1.1, 5.2, 5.2.1 e 5.3 do Edital, dentre outras normas porventura aplicáveis.
86.Com o fito de racionalizar os trabalhos relacionados aos referidos comandos judiciais, fica facultado às Demandadas abrirem prazo razoável e disponibilizarem ferramentas adequadas para que os próprios candidatos que se enquadrem no perfil acima descrito e que tenham se sentido efetivamente prejudicados pelos fatos que serviram de base a esta decisão possam manifestar se querem ou não que seja realizada a recorreção (tal como um requerimento eletrônico de recorreção). Nessas situações, as recorreções limitar-se-ão aos candidatos que porventura manifestarem validamente interesse nesse sentido, observados os meios disponibilizados para tanto.
87.Intimem-se. Cumpra-se. Cite-se.
88.Expedientes de MÁXIMA URGÊNCIA, inclusive, se necessário, com o uso de fax, telefone e e-mail, bem como com a utilização dos serviços disponibilizados no PLANTÃO.
Fortaleza-CE, 13 de janeiro de 2011.
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MARCUS VINÍCIUS PARENTE REBOUÇAS
Juiz Federal Substituto da 3a Vara
Respondendo pela Titularidade da 4ª Vara Federal

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